Uforpliktende og konfidensielt

Det er uforpliktende å ta kontakt med oss

Vi er landsdekkende

Vi tar oppdrag i hele Norge

Spesialiserte advokater

Vi er 80 ansatte innen privat og bedrift

Vi er landsdekkende

Dom: Ringnes tapte mot Water of Norway AS

Saken gjaldt spørsmål om Water of Norway As sin blå vannflaske utgjorde en ulovlig etterligning av Ringnes sin Imsdalflaske. Ringnes fikk ikke enerett til blå kildevannsflaske

Spørsmål om krenkelse av varemerkeloven og produktetterligning etter markedsføringsloven. Retten kom til at Imsdalflasken ikke hadde vern som varemerke, og at Water of Norway sin blå flaske heller ikke utgjorde en ulovlig etterligning.

Vi gjør oppmerksom på at Rettighetsadvokater.no ikke har prosedert saken.

Fra dommen:

INSTANS: Gjøvik tingrett – Dom.
DATO: 2010-10-20
DOKNR/PUBLISERT: TGJOV-2010-63619
STIKKORD: Markedsføringsloven § 30, § 25, varemerkeloven (1961) § 4, jf. § 2 og § 6 annet ledd.

1 Framstilling av saken

Saksøker, Ringnes AS, er Norges største bryggeri med ansvar for salg og distribusjon av omlag 70 produkter øl og mineralvann, herunder flaskevannet Imsdal. Den foreliggende sak gjelder Imsdalflasken på 0,5 liter med kildevann, uten smakstilsetning. Denne flasken vil i det følgende bli betegnet som « Imsdalflasken ».

Saksøkte, Water of Norway AS, ble stiftet i 2006 med formål å drive engrosshandel med drikkevarer. På oppdrag fra Pure Norway AS har Water of Norway utviklet en kildevannfalske på 0,45 liter. Flasken ble distribuert til sluttbruker via kjedebutikken Din Baker AS og kom på markedet i 2009. Vannet kommer fra Polariskilden på Rognan og flasken vil i det følgende bli betegnet som « Polarisflasken ».

Ved årsskiftet 2009-2010 ble Ringnes kjent med Polarisflasken. Ringnes oppfattet Polarisflasken som en kopi av sin Imsdalflaske. Den 21. januar 2010 kontaktet derfor advokatfullmektig Kristoffer Weltzien, på vegne av Ringnes, Pure Norway og Din Baker med krav om at Plarisflasken ble trukket fra markedet.

Brevet fra Ringnes ble besvart den 26. januar 2010. Det ble her opplyst at Water of Norway var produsent av Polarisflasken og hadde eierrettighetene til denne. Ringnes tilskrev deretter Water of Norway den 1. februar og krevde umiddelbar stans i produksjonen av Polarisflasken. Dette brevet ble besvart av advokat Knut Westrum, på vegne av Water of Norway, den 22. februar, og det ble bestridt at det var grunnlag for inngrep.

Etter dette har det vært en del korrespondanse mellom partenes prosessfullmektiger uten at man har kommet frem til noen minnelig løsning på tvisten. Stevning ble deretter tatt ut av Ringnes den 20. april 2010. Planmøte ble gjennomført den 16. juni og hovedforhandling ble holdt i Gjøvik tingretts lokaler den 5. oktober.

I tillegg til Imsdal- og Polarisflasken har til sammenligning følgende flasker blitt fysisk fremlagt i retten: Oldens 0,5 liter flaske med kildevann, BonAquas 0,5 liter flaske med kildevann, Pure Norways aquavitflaske, Nestlés 0,5 liter flaske med iste og Lerums 1 liters flaske med husholdningssaft.

Etter hovedforhandlingen var gjennomført, men før dommen var avsagt, ble retten oppmerksom på at saksøkte har registrert forretningsadresse på Majavatn. Valg av verneting har ikke vært gjenstand for nærmere redegjørelse, hverken i prosesskrift eller under forhandlingene for retten. I alle prosesskrift er saksøkte oppført med adresse på Gjøvik. Prosessfullmektigene ble i rettens epost av 19. oktober 2010 gjort oppmerksom på overnevnte og bedt om en snarlig tilbakemelding. Advokatfullmektig Weltzien svarte senere samme dag at Ringnes anser Gjøvik tingrett for riktig verneting. Advokat Westrum oppga dagen etter per telefon at Water of Norway kort tid før stevning ble tatt ut, hadde skiftet forretningsadresse fra Gjøvik til Majavatn, og videre at saksøkte hele tiden hadde oppfattet Gjøvik tingrett som rett verneting.

Etter domstolloven § 36 første ledd skal retten av eget tiltak prøve om den er stedlig kompetent. Videre følger det av annet ledd at retten skal legge saksøkers pretensjon til grunn. Avsies det dom uten at retten er kompetent, vil dette normalt være en absolutt ugyldighetsgrunn som etter anke vil lede til opphevelse og avvisning av søksmålet, jf. tvisteloven § 29-21 annet ledd bokstav a og § 29-23 tredje ledd.

Kravet til stedlig kompetanse må være oppfylt når saken bringes inn for retten. Inntrer forhold som gjør retten stedlig kompetent før avvisningen har funnet sted, må saken likevel fremmes, jf. Skoghøy, Tvistemål side 147.

Etter tvisteloven § 4-4 tredje ledd er alminnelig verneting virksomhetens « hovedkontor ifølge registreringen ». Det er den formelle registreringen på det tidspunktet stevningen kommer inn til retten som er avgjørende. Gjøvik tingrett er derfor i utgangspunktet ikke riktig verneting.

I den foreliggende sak har ikke partene vært oppmerksom på spørsmålet om riktig verneting før spørsmålet ble tatt opp av retten. Det kan således hevdes at saksøkte ved å innlate seg i forhandlingene passivt har samtykket i at Gjøvik tingrett er riktig verneting. Dette var en løsning som var akseptert etter tvistemålsloven § 92, jf. § 36. Se også Skoghøy, op.cit. side 260. Ved overgangen til tvisteloven valgte man imidlertid å gå bort fra denne ordningen og kreve et positivt samtykke fra saksøkte, jf. NOU 2001:32B side 699 og Schei mfl. Kommentarutgave Tvisteloven side 229, note 6.

I den foreliggende sak er det ikke gitt et positivt samtykke før saken ble anlagt for retten. Tvisteloven § 4-6 åpner for at det « anlegges » søksmål ved en domstol som partene « har » avtalt. Det faller således utenfor ordlyden i tvisteloven § 4-6 å akseptere et samtykke etter at stevning er inngitt. Både i de nevnte forarbeider og i juridisk litteratur er det imidlertid åpnet for at retten kan ta kontakt med partene « for å bringe klarhet i spørsmålet » etter at stevning og tilsvar er innkommet. Etter rettens oppfatning tilsier prosessøkonomiske hensyn at dette må gjelde helt frem til dom er avsagt.

Prosessfullmektigene har i etterkant av forhandlingene samtykket til at Gjøvik tingrett er riktig verneting og retten anser seg som stedlig kompetent til å pådømme saken.

2 Partenes påstander med påstandsgrunnlag

Saksøker, Ringnes, har nedlagt følgende påstand:

1. Saksøkte forbys all bruk av sin 0,45 liters vannflaske.
2. Saksøkte pålegges å fjerne alle enheter av sin 0,45 liters vannflaske fra markedet.
3. Saksøkte pålegges å stanse produksjon av sin 0,45 liters vannflaske.
4. Saksøkte idømmes å betale erstatning for urettmessig bruk saksøkers kjennetegn fastsatt etter rettens skjønn.
5. Saksøker tilkjennes saksomkostninger for Tingretten med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling finner sted.

Som påstandsgrunnlag har saksøker i det vesentlig anført:

Polarisflasken er en etterligning av Imsdalflasken og må anses som en urimelig utnyttelse av Ringnes innsats etter markedsføringsloven § 30. Etterligningen er rettsstridig og illojal når denne utgjør en urimelig utnyttelse av den annen parts innsats eller resultater. Beskyttelsesverdigheten må generelt sies å økt med omfang av ressurser nedlagt i arbeidet med utvikling av originalproduktet. Følgende momenter er sentral i denne vurderingen:

Imsdalflasken er « signaturflasken » i Imsdalserien og fronter all reklame for Imsdal, blant annet i reklamefilmen « Imsdalen » fra 2008 hvor bruttoutgiftene var på over 10 millioner kroner. Etter at de første Imsdalproduktene ble lansert i 1994, har Ringnes jobbet målrettet med utviklingen av merkevaren.

Frem til 1999 var Imsdals 0,5 liter tapet på en standardflaske. Den første signatur- og profilflasken kom i 2002. Dagens signatur- og profilflaske ble lansert i 2006.

Det er ikke noe krav om at Imsdalflasken må ha særpreg eller originalitet for at markedsføringsloven § 30 skal komme til anvendelse. Dette har kun betydning for rimelighetsvurderingen. Polarisflasken er en metodisk etterligning av samtlige av Imsdalflaskens sæpregede og originale elementer; flaskens form, preging på siden, preging i bunn, fargevalg, plassering av etikett og bruk av flagg. Disse har ikke enkeltvis noe vern, men sammensetningen er beskyttet.

Av praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg ( »NKU ») fremgår det at markedsposisjon må vektlegges slik at også selv relativt enkle produkter, som ikke har nevneverdig særpreg eller originalitet, vil kunne anses som beskyttet mot etterlikning fordi det vil fremstå som urimelig å utnytte innsats og innarbeidelse i markedet.

Det foreligger ingen standarisering av flasker for drikkevann. Markedet er preget av relativt like produkter (vann), hvor emballasjen (flasken) sitt utseende og design er desto viktigere for å skille seg fra de andre aktørene i markedet. Det foreligger store muligheter for variasjon, men disse er ikke utnyttet av Water of Norway. Det vises her til NKU sak nr. 1/2009 ( NKU-2009-1) og dom fra Drammen tingrett av 29. mars 2009.

Det er en slik grad av likhet mellom flaskene at det etter en helhetsvurdering foreligger en risiko for forveksling. Enkelte forskjeller er ikke avgjørende. Det sentrale er helhetsinntrykket gjennomsnittskunden får av kopiproduktet i en flyktig omsetningssituasjon.

Polarisflasken rammes også av markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk. Det fremgår av praksis fra NKU at bestemmelsen kan anvendes i denne typen saker hvor man har unnlat å overholde variasjonsplikten i strid med god forretningsskikk.

Videre gjøres det gjeldene at bruken av Polarisflasken er i strid med varemerkeloven (1961) § 4, jf. § 2 og § 6 annet ledd.

Imsdalflasken har oppnådd vern gjennom innarbeidelse, jf. varemerkeloven § 2. De samme momenter som er anført i relasjon til markedsføringsloven § 30 gjøres her gjeldende. Det vises til fokusgruppeundersøkelser som dokumenterer dette. Rettigheten som er oppnådd er beskrevet i varemerkeloven § 4.

Det er tale om varer av samme slag og flaskene fremstår som forvekslbare. Også her vises det til det som tidligere er anført om flaskenes likheter i relasjon til markedsføringsloven § 30.

Imsdalflasken er et særdeles sterkt varemerke. Arbeidet nedlagt i Imsdal som varemerke gjør at flasken nyter et utvidet vern etter varmemerkeloven § 6 annet ledd. Vurderingen av om det foreligger et utvidet vern er avhengig av hvor velkjent det eldste merket er, særpreg og graden av innarbeidelse. Polarisflasken utgjør videre en urimelig utnyttelse og forringelse av Imsdalflasken, jf. Lassen, Oversikt over norsk varemerkerett side 338.

Bruddet på varemerkeloven utløser erstatningsplikt etter varemerkeloven § 38. Water of Norway var klar over Imsdalflasken, har opptrådt forsettlig og Ringnes har krav på erstatning for den urettmessige bruken.

Saksøkte, Water of Norway, har nedlagt følgende påstand:

1. Water of Norway AS v/ styrets leder frifinnes.
2. Ringnes AS v/ styrets leder dømmes til å betale sakens omkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente.

Som påstandsgrunnlag har saksøkte i det vesentlig anført:

Det foreligger ikke inngrep i etablerte kjennetegnrettigheter eller brudd på markedsførings- eller varemerkelovens regler.

Polarisflasken er utviklet helt isolert og uten referanse til Imsdalflasken. Det er ikke snakk om noen etterligning. Falsken er utviklet på oppdrag fra Pure Norway AS som har en rekke produkter i sin varemerkegruppe « Pure Norway ». Water of Norway har utviklet Polarisflasken som et kildevannsprodukt for Pure Norway. Utgangspunktet for designet har vært Pure Norways aquavitflaske. Water of Norway har hat utviklingskostnader for prosjektet på ca. 450 000 kroner. Formgivingen av Polarisflasken er bevisst i forhold til Pure Norway sin allerede etablerte profil.

Det er videre flere klare forskjeller mellom Polaris- og Imsdalflasken, blant annet er det ingen navnelikhet, det er ulike fonttyper, etiketten er ulik (fotografi og ensfarget, plast og papir, hel og delt), plassering av innpreging, ulike fargetoner (lyseblå og mørkeblå), ulik kork (farge og skrift på toppen), Imsdalnavnet er gjentatt flere ganger på Imsdalflasken, form og høyde er ulik, bunnen er forskjellig (kryss og snøkrystall), volumet er forskjellig samt at materiale er ulikt (mykt på Polaris og hardere på Imsdal).

Oppsummert er det ikke tale om en etterligning eller noen urimelig utnyttelse av Ringnes innstats. Det er heller ikke mulig for en opplyst forbruker å forveksle de to flaskene. Polarisflasken har en individuell karakter som klart skiller seg fra Imsdalflasken. Markedsføringsloven § 30 er derfor ikke anvendelig. Det er ikke rom for å anvende markedsføringsloven § 25 ved siden av spesialbestemmelsen i § 30, og vilkårene er uansett ikke oppfylt.

Det foreligger ikke inngrep i Ringnes etablerte varemerkerettigheter, jf. varemerkeloven § 4. Det bestrides at Imsdalflasken er godt kjent som noens kjennetegn eller varemerke, jf. varemerkeloven § 2. Heller ikke i varemerkelovens forstand kan flaskene anses for å « ligne hverandre ». De frembringer ingen assosiasjoner om hverandre og det er heller ikke tale om noen urimelig utnyttelse eller forringelse av Imsdalkjennetegnets anseelse. Selv om navnet muligens har en særlig beskyttelse, har ikke Imsdalflasken den særbeskyttelse som ligger i varemerkeloven § 6 annet ledd.

Det bestrides at vilkårene for erstatning er oppfylt. Hverken ansvarsgrunnlag eller økonomisk tap er godtgjort. Subsidiært anføres at et ansvar må lempes og nedsettes i medhold av varemerkeloven § 38 eventuelt skadeserstatningsloven § 5-2. Water of Norway har ikke hatt noen fortjeneste på sitt salg og kan heller ikke lasters for bruken, som uansett ikke har ledet til noe tap for Ringnes.

3 Rettens vurdering

Hovedspørsmålet for retten er om Water of Norways produksjon og salg av Polarisflasken er i strid med varemerkeloven og/eller markedsføringsloven.

Ettersom varemerkeloven synes å gi et sterkere vern og innehold et mer vidtrekkende og detaljert sanksjonsgrunnlag enn markedsføringsloven, behandler retten først spørsmålet om det foreligger en overtredelse av varemerkeloven. Retten finner støtte for en slik fremgangsmåte i Rt-2005-1601 (Gule Sider).

3.1 Varemerkeloven

Den 1. juli 2010 – under saksforberedelsen – trådte ny varemerkelov i kraft. Samtidig ble varemerkeloven av 1961 opphevet. Det følger av den nye varemerkeloven § 83 tredje ledd at søknader innlevert før ikrafttredelsen skal behandles etter den gamle loven. Varemerkeloven gjelder, i tillegg til registreringer etter søknad, også kjennetegn som har oppnådd enerett etter innarbeidelse. Valget mellom ny og gammel lov ved slik innarbeidelse er ikke behandlet i forarbeidene, jf. Ot.prp.nr.98 (2008-2009). Retten legger til grunn at man her må legge søksmålstidspunktet til grunn. I det følgende er det derfor reglene i varemerkeloven av 1961 som behandles.

Registrering av varemerke skjer innenfor bestemte vareklasser etter søknad til Patentstyret, jf. varemerkeloven § 1 første ledd og § 16. Under hovedforhandlingen kom det frem at Ringnes har registrert Imsdal navnet som varemerke, men at flasken ikke er registrert. Videre fremkom det at søknad om registrering av Imsdalflasken ble sendt 20. april 2010 og at søknaden er under behandling. Hverken registreringen av navnet eller søknaden om registreringen av flasken er dokumentert eller nærmere belyst for retten.

Heller ikke vareklasseinndelingen eller registreringsordningen har vært tema for retten. Det fremstår således som uklart hvilke vareklasser Ringnes mener Imsdalflasken faller innenfor. Det vises her til forskrift nr. 1137 av 12. mai 1996 om nærmere bestemmelser om klassifikasjon av varer og tjenester ved registrering av varemerker. Retten legger i det følgende til grunn at det er det tredimensjonale merket som Imsdalflasken representerer, som det hevdes oppnådd enerett til.

Begge parter har vist til « Coca Colaflasken » og « Farrisflasken » som eksempler på flasker som er registrerte varemerker. Det har imidlertid ikke vært nærmere bevisføring knyttet til hvilke flasker det er tale om eller hva disse er registrert som. Den begrensede bevisføringen gjør det vanskelig for retten å se hen til sammenlignbar praksis.

Ringnes har anført at de har enerett til Imsdalflasken gjennom innarbeidelse, jf. varemerkeloven § 2 som hitsettes:

« Uten registrering oppnås enerett til et varemerke ved at merket innarbeides.
Et merke anses å være innarbeidet når det innen vedkommende omsetningskrets her i riket er godt kjent som særlig kjennetegn for noens varer. »

Som det fremgår av bestemmelsen er det et vilkår for enerett ved innarbeidelse at det sannsynliggjøres at varemerket er « godt kjent som særlig kjennetegn ». Om forståelsen av bestemmelsen viser retten til Ot.prp.nr.59 (1994-1995) side 92 følgende. I forarbeidene er det i relasjon til innarbeidelsesgraden vist til en uttalelse i Lassen, Oversikt over norsk varemerkerett (1989) side 152 hvor det er angitt at man må stille som vilkår at en så stor andel av omsetningskretsen kjenner merket at dette har fått en påtagelig goodwillverdi for innehaveren.

Bevisføringen om Imsdalflasken i markedet har i hovedsak vært konsentrert til dokumentasjon knyttet til salg og markedsføring. Ifølge tall fra analyseselskapet Nielsen ble det i 2009 solgt ca 9,5 millioner Imsdalflasker fra omlag 7000 utsalgssteder i Norge. Ringnes har opplyst at deres tall viser at Imsdalserien har en markedsandel på ca 50 %. Imsdalserien inneholder flere produkter og det er ikke oppgitt hvordan andelen er beregnet. Tallet sier således ingenting om hvilken andel Imsdalflasken har i markedet og hvordan denne forholder seg til sammenlignbare flasker.

Ringnes har anslått reklamekostnader knyttet til utviklingen av Imsdalmerket til mellom 120 og 150 millioner kroner. Fra lanseringen av Imsdalflasken i 2006 skal Ringnes ha brukt mellom 40 og 50 millioner kroner på markedsføring. Kostnader knyttet til design og forbrukerstudier ved utvikling av Imsdalflasken er oppgitt å være 2,1 millioner kroner, mens kostnader til tekniske investeringer i fabrikk er anslått til 3,5 millioner kroner. Videre er et oppgitt at Ringnes i 2008 brukte 12 millioner kroner på TV- og kinoreklame, hvor Imsdalmerket ble profilert ved bruk av Imsdalflasken. Retten finner ingen grunn til å tvile på at Ringnes har benyttet betydelige ressurser på utvikling og markedsføring, men bemerker samtidig at alle tall er belyst ved henvisninger til ulike oversikter/presentasjoner, med svært begrenset redegjørelse for hva som er bakgrunnsmateriale.

I tillegg til bevisføring knyttet til salg, utvikling og markedsføring, har Ringnes vist til en forbrukerundersøkelse fra oktober 2009. Retten har fått fremlagt det som synes å være en slags oppsummering av funn fra en undersøkelse gjennomført av Ny Innsikt AS. Det fremgår av dokumentet at undersøkelsen har benyttet to « fokusgrupper » og at den gjelder « flaskedesign og Imsdal merkevare ». Det er ikke redegjort for bakgrunnen for undersøkelsen eller hva som ligger i de utsagn som fremgår i oppsummeringen.

Foruten den overnevnte bevisføring har partene ført hvert sitt sakkyndige vitne som begge har forklart seg om merkevarebygging generelt og Imsdal spesielt.

Utenom det overnevnte har det ikke vært bevisføring knyttet til innarbeidelsesgraden.

Etter rettens oppfatning er omsetningstallene uklare. Det må imidlertid legges til grunn at Imsdalserien som helhet har en betydelig markedsandel. Under hovedforhandlingen er opplyst at det totalt finnes elleve vannprodukter i Imsdalserien. Disse flaskene finnes i ulike størrelser og med forskjellig smakstilsetning (pære, sitron, appelsin). Flaskene har ikke blitt fremlagt i retten. Når tallene ikke sier om det er Imsdalflasken eller Imsdal merket som markedet kjenner, og de øvrige flasker ikke er dokumentert, kan ikke retten se at man har grunnlag for å si om Imsdalflasken i omsetningskretsen er så kjent som varekjennetegn at selve flasken har fått en goodwillverdi for Ringnes.

Ettersom den nevnte forbrukerundersøkelsen totalt mangler forklaring og bakgrunnsmateriale, kan heller ikke denne gi noen veiledning i så måte. Forklaringene fra de partssakyndige har tydelig vært preget av ulikt utgangspunkt. Begge de partssakkyndige har videre hat en utpreget teoretisk innfallsvinkel til saken, og kun i begrenset grad kunne vise til mer konkrete, håndfaste forhold vedrørende Imsdalflaskens innarbeidelsesgrad i markedet. Ettersom det sentrale spørsmålet er hvor godt omsetningskretsen kjenner til merket, finner ikke retten at disse forklaringene kan vektlegges i nevneverdig grad.

Etter en helhetsvurdering av de overnevnte bevismomenter legger retten til grunn at det ikke er sannsynliggjort at Imsdalflasken er så kjent i omsetningskresten at denne har fått en påtagelig goodwillverdi for Ringnes. Vilkårene i varemerkeloven § 2 er ikke oppfylt og varemerkerettslig vern foreligger ikke.

3.2 Markedsføringsloven § 30

Ringes har anført at Polarisflasken er en etterligning av deres Imsdalflaske og at dette er et brudd på markedsføringsloven § 30 som hitsettes:

« I næringsvirksomhet er det forbudt å anvende etterlignede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling. »

Overtredelse av bestemmelsen krever at flere kumulative forhold er oppfylt. Det må foreligge en etterligning, det må være tale om en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og det må forligge en forvekslingsfare. Dersom ett av vilkårene ikke er oppfylt, er det i utgangspunktet ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige vilkår.

I den foreliggende sak er også generalklausulen i markedsføringsloven § 25 påberopt. Denne anførselen behandles under i punkt 3.3. Generalklausulen kan i teorien komme til anvendelse dersom ett av vilkårene i markedsføringsloven § 30 ikke er oppfylt. Retten finner derfor grunn til her å vurdere alle vilkårene i markedsføringsloven § 30.

Den nye markedsføringsloven trådte i kraft den 1. juni 2009. Markedsføringsloven § 30 er en videreføring av den gamle markedsføringsloven § 8a. I forarbeidene er det vist til den gamle bestemmelsen og forarbeidene til denne, jf. Ot.prp.nr.55 (2007-2008). Etter rettens oppfatning gir imidlertid heller ikke Ot.prp.nr.57 (1971-1972) side 26 noen mer inngående beskrivelse av bestemmelsen.

Ettersom det ikke har skjedd noen realitetsendring av bestemmelsen, vil imidlertid også eldre rettspraksis være av interesse. Det forligger begrenset med sammenlignbar rettspraksis fra Høyesterett og det er derfor i det følgende også sett hen til noe lagmannsrettspraksis. Det er fremlagt en del praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg ( »NKU »). Det fremgår av Rt-1984-248 at slik praksis har « betydelig vekt ». Likevel bemerker retten at vurderingen i denne typen saker fremstår som utpreget skjønnsmessig og konkret. Henvisningene til praksis er derfor utelukkende gjort for å vise de aktuelle momenters relevans.

3.2.1 Forvekslingsfare

Markedsføringsloven § 30 krever kun at det foreligger en « fare » for forveksling og ikke at det faktisk har skjedd en forveksling. Av Rt-2005-1857 avsnitt 31 (Royal Umbrella) fremgår det at kravet til faregrad ikke er særlig strengt.

Forvekslingsfaren må vurderes ut fra kundenes synsvinkel og ta utgangspunkt i disses helhetsinntrykk av produktene. Det vises her til Rt-1999-641 samt Agder lagmannsretts dommer av 14. mars 1995 ( LA-1994-262) og 30. april 2002 ( LA-2001-188).

Retten har ikke funnet praksis som behandler spørsmålet om det stilles krav til antallet som antas å kunne forveksle produktene. Etter rettens oppfatning må det foreligge en viss risiko for forveksling i en ikke ubetydelig del av det aktuelle markedet. At enkelte kunder i praksis vil kunne ta feil, er etter rettens oppfatning ikke tilstrekkelig.

Med bakgrunn i de prinsipielle retningslinjer som er skissert over, har retten gjort en vurderingen av faren for forveksling ved å vurdere flaskene, kundene og markedet.

Imsdalflasken har Imsdalmerket på tre steder av flasken (to på etiketten og ett på korken). Merket er svært fremtredene og synlig, mens merket på Polarisflasken knapt er synlig. Det er uansett ingen navnelikhet mellom flaskene. Også selve etikettene ulike. Polarisflasken har en etikett av plast som går tilnærmet rundt hele flasken, mens etiketten på Imsdalflasken er todelt og av papir. Det er benyttet ulike fonttyper. Selv om begge etikettene er blå, er det klart nok tale om forskjellige farger.

Den produktbeskrivende teksten på flasken finner retten ikke å grunn til å vektlegge i sammenligningen da denne neppe leses av kunden i forbindelse med produktvalget. Retten viser for øvrig til at teksten på alle flasker i denne kategorien synes å være i hvert fall delvis sammenfallende, noe den nødvendigvis må når innholdet i prinsippet er likt.

Begge flaskene har innpregning på siden. Som designelement kan dette anses som en likhet mellom flaskene. Retten bemerker imidlertid at det også her er tale om ulik tekst, i forskjellig retning og med forskjellige fonttyper. Videre er det ulik størrelse på bokstavene. Det bemerkes også at « Imsdal » er innpreget tre steder på Imsdalflasken, mens « Pure Norway » er innpreget bare to steder på Polarisflasken.

Korkene på flaskene har samme farge som etiketten og det vises til det som er sagt over om fargevalg. Størrelsen er også ulik. Mens Polarisflasken har en noe flatere kork, har Imsdalflasken en vanlig noe høyere og slankere « rillekork », som man normalt finner på brusflasker. Korken på Polarisflasken har også en noe større omkrets enn korken på Imsdalflasken. I en kjøpssituasjon vil det riktignok være umulig å oppdage, men retten bemerker likevel at man under konsumering av vannet fornemmer forskjell på flasketutene idet Polarisflasken har en merkbart større åpning.

Retten har også merket seg at flaskenes form er ulik. For det første har flaskene en ulik avrunding og overgang mot korken. For det andre er Polarisflasken 2-3 cm lavere enn Imsdalflasken. Dette skyldes primært at Polarisflasken er på 0,45 liter og har et mindre volum. Også selve plasten synes å være forskjellig idet Imsdalflasken gir inntrykk av å være klart stivere enn Polarisflasken.

Videre er bunnen er forskjellig utformet ved at Polarisflasken har en snøkrystal, mens Imsdalflasken har en mer vanlig « sjøstjerne »-bunn. Momentet må tillegges begrenset vekt idet bunnen på flaskene neppe er spesielt synlig for kunden, men retten bemerker likevel at dette elementet ikke finnes igjen på noen av de andre flaskene som er fremlagt for retten og således er med på å gi Polarisflasken et eget uttrykk.

Momenter i forvekslingsvurderingen som knytter seg til kundene har vært sparsommelig behandlet av partene – eksempelvis om kjøperne er en ensartet gruppe, hvordan kjøpssituasjonen arter seg og ikke minst hva som påvirker kundens valg. De to allerede nevnte partssakyndige har forklart seg om deler av dette, men har hatt klart ulike oppfatninger om forvekslingsfaren. Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på deres vurderinger. Det bemerkes dog at begge var av den oppfatning at en gjennomsnittsforbruker som ønsket å kjøpe « Imsdalvann », ikke ville ta feil om flaskene sto ved siden av hverandre.

Vedrørende betydningen av markedsmessige forhold nevner retten at mens Imsdalflasken er distribuert gjennom over 7000 ulike utsalgssteder, finnes Polarisflasken kun på butikker tilknyttet Din Bakerkjeden. Ifølge partsforklaringen til Langerud fra Water of Norway står Polarisflasken også bak disken innen i butikkene, slik at kunden ikke selv kan forsyne seg selv, men må be om å få flasken av betjeningen. Denne forskjellen i distribusjon og salg av flaskene tilsier at forvekslingsfare ikke foreligger. Retten finner støtte for dette i Borgarting lagmannsretts avgjørelse av 5. desember 2000 ( LB-2000-3388 – « Ulvangsokken ») og den allerede nevnte avgjørelsen fra Agder lagmannsrett ( LA-2001-188).

I relasjon til de markedsmessige forhold finner retten videre grunn til å vektlegge at hverken Imsdal- eller Polarisflasken i spesiell grad skiller seg ut fra de øvrige kildevannprodukt på flaske. De flaskene som er fremlagt viser at det er en stor grad av likhet mellom kildevannproduktene, særlig når det gjelder fargevalg og teksten som beskriver produktene.

Selv om flaskeproduksjonen i stor grad kan tilpasses av produsenten, må man samtidig forholdet seg til visse eksterne standarder. Her nevnes blant annet butikkenes krav til hylleplassering, tilpassing av form slik at flasken passer i tomkasser og – mer sentralt – krav om at tomgods skal kunne omfattes av returordningen.

Selv om man kan finne enkelte parallelle elementer og flaskene har en viss likhet, finner retten at dette primært må tilskrives de begrensede variasjonsmuligheter som finnes. Uansett mener retten at flaskene, både ved en detaljpreget sammenlikning og etter en totalvurdering av de overnevnte momenter, gir et ulikt helhetsinntrykk. Det legges etter dette til grunn at det ikke foreligger en forvekslingsfare.

3.2.2 Etterligning i relasjon til markedsføringsloven § 30

Det er opplyst for retten at Imsdalflasken kom på markedet i 2006. Polarisflasken kom på markedet i 2009, men skal ifølge partsforklaringen til Langerud ha blitt satt i utvikling allerede utviklet fra 2007. Videre er det opplyst i retten at Polarisflasken er designet av Nordic Shapes AS. Utover dette foreligger det liten dokumentasjon knyttet til den konkrete utviklingen av flaskene, eksempelvis designvalg, fargevalg o.l. Dette gjelder særlig Polarisflasken.

Water of Norway har ikke erkjent at utviklingen av Polarisflasken har vært påvirket av Imsdalflasken, men anført at flasken er utviklet med bakgrunn i Pure Norways aquavitflaske.

På tross av sparsommelig med bevisføring mener retten Imsdalflasken forelå og var i salg før Polarisflasken ble utviklet. På grunn av størrelsen på omsetningen, må det legges til grunn at Water of Norway var kjent med Imsdalflasken. Kunnskap om Imsdalflasken er imidlertid ikke alene tilstrekkelig til at etterligningsvilkåret er oppfylt. Selv om det ikke kan utelukkes at Water of Norway har hentet inspirasjon fra andre kildevannflasker når de har utviklet Polarisflasken, kan ikke retten – basert på den sammenligningen av flaskene som er gjort ovenfor – se at det er sannsynliggjort at det her er tale om et kopiprodukt og at det foreligger etterligning i relasjon til markedsføringsloven § 30.

3.2.3 Urimelig utnyttelse av Ringnes’ innsats

Ordlyden i markedsføringsloven § 30 (« omstendigheter ») tilsier at det her må gjøres en helhetsvurdering av den konkrete sak. Sentrale momenter i denne vurderingen er blant annet innsats, særpreg, innarbeidelse, klanderverdighet og variasjonsmuligheter.

Som retten allerede har vært inne på, er det ikke tvilsomt at Ringnes har nedlagt store ressurser og innsats i utviklingen av Imsdalserien.

Graden av særpreg vil ha stor betydning for urimelighetsvurderingen, jf. Frostating lagmannsretts avgjørelse av 21. mai 2001 ( LF-2000-1115) og Agder lagmannsretts avgjørelse av 30. april 2002 ( LA-2001-188). Jo større særpreg, jo lettere vil det være å konstatere en urimelig utnyttelse.

Imsdalflasken skiller seg noe fra de øvrige kildevannflaskene, men etter rettens oppfatning skyldes dette primært at Imsdalmerket er så synlig på flasken. Selve formgivningen av flasken er også mulig å skille ut, men etter rettens oppfatning er det merket som gir flasken sin spesielle identitet. Retten finner støtte for denne oppfatningen i begge de sakkyndiges forklaringer. Graden av særpreg er liten og Imsdalflaskens beskyttelsesgrad kan etter rettens oppfatning ikke være spesielt sterk. Retten kan heller ikke se at det foreligger en langvarig innarbeidelse av Imsdalflasken som kompenserer for det manglende særpreget.

Når det kommer til de subjektive forhold, kan retten som allerede nevnt ikke se at det foreligger en slavisk kopiering eller en systematisk etterligning av Imsdalflasken. Det må også vektlegges at variasjonsmulighetene ved utvikling av drikkeflasker synes å være begrenset, jf. Rt-2005-1601 avsnitt 30.

Anvendelse av Polarisflasken fremstår etter rettens oppfatning ikke som en illojal konkurransehandling fra Water of Norways side og det legges etter dette til grunn at det heller ikke foreligger en urimelig utnyttelse av Ringnes innsats knyttet til Imsdalflasken.

Ingen av vilkårene i markedsføringsloven § 30 er oppfylt og bestemmelsen får ikke anvendelse.

3.3 Markedsføringsloven § 25

Markedsføringsloven § 25 er en generalklausul om god forretningskikk som blant annet supplerer forbudet i § 30 mot etterligning av annens produkt, jf. Ot.prp.nr.57 (1971-1972) side 27. Ringnes har anført at det foreligger brudd på denne generalklausulen. Bestemmelsen hitsettes:

« I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom. »

Av rettspraksis fremgår det at det må « vises forsiktighet med å anvende den på forhold av lignende karakter som omhandlet i spesialbestemmelsene når vilkårene etter disse ikke er oppfylt », jf. Rt-1995-1908 og Rt-1998-1315. Videre viser retten til den allerede nevnte dom om Ulvangsokken ( LB-2000-3388) hvor det ble lagt til grunn at « det skal mye til for å anvende generalklausulen på en etterlikning som ikke medfører fare for forveksling ».

Retten er i utgangspunktet av den oppfatning at man ved å bruke generalklausulen i den foreliggende sak ikke får frem noe annet enn ved bruk av markedsføringsloven § 30 – hvor retten har kommet til at ingen av vilkårene er oppfylt. Retten kan uansett ikke se at generalklausulen er overtrådt idet det ikke er sannsynliggjort at Water of Norway har opptrådt på en måte som er i strid med god forretningsskikk.

Heller ikke markedsføringsloven er overtrådt og Water of Norway blir etter dette å frifinne for kravene om stans i bruken av Polarisflasken, fjerning av flasken fra markedet og produksjonsstans. Avgjørelsen innebærer at det ikke foreligger grunnlag for erstatning og resultatet blir også her frifinnelse. Retten finner det tilstrekkelig å utforme domslutningen i tråd med Water of Norways påstand, uten å dele denne opp i flere punkter.

4 Sakskostnader

Water of Norway vunnet saken og har etter dette krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd og annet ledd. Etter rettens oppfatning foreligger det ikke tungtveiende grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Advokat Westrum la ved forhandlingens avslutning frem en sakskostnadsoppgave hvor det totalt er det krevd dekket 85 800 kroner eksklusiv merverdiavgift i salær. For arbeid frem til stevning er det oppført 10 timer, for arbeid frem til hovedforhandlingen er det oppført 48 timer og for hovedforhandlingen er det oppført 8 timer. I supplerende kostnadsoppgave av 7. oktober er det videre krevd dekket utgifter til godtgjørelse av det partssakkyndige vitnet, Christian Sinding, med 30 288 kroner eksklusiv merverdiavgift.

Advokatfullmektig Weltsien har ikke hatt bemerkninger til salærkravet eller godtgjørelsen til vitnet.

Av proporsjonalitetsbegrensing i tvisteloven § 20-5 første ledd annet punktum fremgår det at kun nødvendige og rimelige kostnader dekkes. Salæret ligger noe i overkant av hva som er normalt for en sak gjennomført på en kort rettsdag, men tvisten har reist til dels kompliserte rettslige spørsmål i et nokså innviklet rettskildelandskap. I relasjon til salærkravet finner retten at sakskostnadsoppgaven kan legges til grunn.

Når det gjelder utgiftene til det partssakyndige vitnet er dette i prinsippet utlegg som kan kreves dekket. Størrelsen på kravet synes svært høyt tatt i betraktning omfanget av forklaringen og betydningen for sakens opplysning. Til dette bemerkes imidlertid at Ringnes kort tid før hovedforhandlingen varslet et nytt vitne, uten å oppgi hva vedkommende skulle forklare seg om, og at saksøktes prosessfullmektig selv måtte bringe klarhet i dette. Retten har således forståelse for saksøktes ønske om å føre en egen partssakkyndig når de kort tid før hovedforhandlingen fikk rede på at motparten ville føre et slikt vitne. Ringnes har for øvrig ikke protestert på kravet og dette legges til grunn.

Ringnes plikter etter dette å betale 116 088 kroner eksklusiv merverdiavgift i sakskostnader til Water of Norway. Oppfyllelsesfristen er to uker fra dommens forkynnelse, jf. tvisteloven § 19-7.

På bakgrunn generelt stor arbeidsmengde og avklaring av problematikken knyttet til vernetingsspørsmålet er d ommen ikke avsagt innen lovens frist.

Slutning:

1. Water of Norway AS frifinnes.
2. Ringnes AS dømmes til å betale 116.088 – etthundre og sekstentusen og åttiåtte – kroner eksklusiv merverdiavgift i sakskostnader til Water of Norway AS. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse

 

Vi bistår klienter over hele landet.

Vi bistår deg i rettighetssaker

Vår rettighetsavdeling kan bistå deg og din virksomhet innen det meste som er tilknyttet immaterielle verdier. Har du en problemstillinger innen for eksempel kontrakter, varemerke, design, foretaksnavn, markedsføringsloven eller GDPR - ta kontakt med oss!

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

•   Vi er landsdekkende
•   Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
•   Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand? Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

• Vi er landsdekkende
• Det er uforpliktende å ta kontakt med oss
• Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
• Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand?
Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.