Uforpliktende og konfidensielt

Det er uforpliktende å ta kontakt med oss

Vi er landsdekkende

Vi tar oppdrag i hele Norge

Spesialiserte advokater

Vi er 80 ansatte innen privat og bedrift

Vi er landsdekkende

Dom: Tv-format har ikke opphavsrettsbeskyttelse

Kommentar fra Rettighetsadvokater.no: TvNorges program «4 stjerners middag hos meg» utgjorde ikke en krenkelse av programmet «Klokka åtte hos meg» som ble sendt på Tv3. Retten uttalte at det ikke forelå et beskyttet format, at det ikke forelå noen krenkelse etter verken etterligningsvernet i markedsføringslovens § 30 eller generalklusulen som gjelder god forretningsskikk.

Avsagt: 04.11.20104. november 2010 i Oslo tingrett
Saksnr.: 10-013482TVI-OTIR/01
Dommer:Dommerfullmektig Mari Kimsås

Saken gjelder: Spørsmål om opphavsrett, krenkelse av åndsverk og brudd
på markedsføringsloven Krenkelse av åndsverk, ulovlig
etterligning m.m., jf. åndsverkloven § 2 og
markedsføringsloven §§ 30 og 25.

DOM
Sakens gjelder hvorvidt TV-formatet «Come Dine With Me» (CDWM) nyter
opphavsrettslig vern. For det tilfellet at formatet nyter slikt vern, blir spørsmålet om
underholdningsstripen «4 Stjerners Middag» (4SM) på TVNorge krenker opphavsretten,
samt hvilke eventuelle rettsvirkninger dette kan få. Skulle retten finne at 4SM ikke krenker
opphavsretten, blir spørsmålet om det foreligger brudd på markedsføringsloven § 25
og/eller § 30.
I Kort om sakens parter
1. Saksøkerne
ITV Studios Ltd. (tidligere Granada Media Group Ltd. og International Television
Enterprises London Ltd.) driver blant annet utvikling og produksjon av TV-formater. ITV
Studios Ltd. (ITV S) eier ITV Global Entertainment Ltd. (tidligere Granad International
Media Ltd.). ITV Global Entertainment Ltd. (ITV G) er en stor internasjonal distributør og
lisensgiver av TV-formater. Viasat eies av Moderen Times Group (MTG), som driver egne
fri-TV- og betalingskanaler. Viasat har sendelisens og redaktørkontroll for den
kommersielle TV-kanalen TV3. Viasat kringkaster TV3 i Norge, selv om deler av dette
administreres av TV3 AS. TV3 har ingen egen produksjonsavdeling. I mai 2008 ble det
svenske produksjons- og distribusjonsselskapet Silverback AB (Silverback) en del av
Viasat-konsernet.
2. De saksøkte
TVNorge AS (TVN) ble etablert i 1981, og er en kommersiell TV-kanal som finansieres av
reklameinntekter. Selskapet eies av ProSiebenSat1 Media AG (P7S1), som er et privat tysk
mediekonsern. Konsernet eier en rekke TV-kanaler i Europa, herunder TV2 Ungarn, Prima
TV Romania og Kanal 5 Danmark. TVN har ingen egen produksjonsavdeling. Monster
Entertainment AS (Monster) ble etablert i 2001 og driver med utvikling og produksjon av
TV-program, reklamefilm og spillefilm. Monster har produsert programmer for samtlige
norske TV-kanaler.
II Framstilling av saken
Etter avtalen av 1. januar 2005 mellom det som i dag er ITV G og ITV S, ble ITV G utpekt
som ITV S’ eksklusive agent/distributør når det gjaldt rettigheter til ITV S’ TV-formater,
omtalt som formatkatalogen.
Det finnes ingen universell definisjon på hva et TV-format er. I juridisk teori er det oppstilt
følgende definisjon, jf. Ole-Andreas Rognstad, Opphavsrett 2009, side 90:
«TV-formater [også kalt konsepter] kan defineres som den systematiske
sammensetning av de faste eller gjennomgående elementer som gjentas i en serie av
TV-programmer.»
– 3 – 10-013482TVI-OTIR/01
Organisasjonen Format Recognition and Protection Assosiation (FRAPA) har laget
følgende definisjon:
«Format recognition is an ordering of television elements, both unique and common,
such that a distinctive narrative progression is created.»
TV-formater omsettes/lisensieres gjerne til forskjellige land, og resulterer i mer eller
mindre ensartede programserier over landegrensene. Programkonseptene nedfelles i en
manual kalt «bibel», som inneholder instruksjoner om hvordan programmet skal være.
Detaljerningsgraden vil blant annet avhenge av hvilke og hvor omfattende lokale
tilpassninger lisenshaveren kan gjøre.
Etter punkt 5 i avtalen mellom ITV G og ITV S, ble ITV G gitt følgende distribusjonsrett:
«…to approve the terms and conditions of all agreements for the licensing of the
Format Rights [Rights: the sole and exclusive right to negotiate and conclude in
Licensee’s own name agreements for the distribution, exhibitions, etc.]…»
Ved avtale av 13. mai 2008 overførte ITV G i korte trekk følgende rett til Silverback:
«The right for the Licensee [Silverback] to pitch for and obtain commission from a
local broadcaster in any on of the Territories to produce a new television programme
based on the Format.»
Nell Butler utarbeidet TV-formatet CDWM, og solgte dette til ITV S. I 2004 lisensierte
den engelske TV-kanalen Channel 4 formatet, og det første programmet av CDWM ble
sendt på denne kanalen i 2005. I perioden 2005 til 2009 er det sendt ni sesonger av CDWM
på Channel 4.
Etter den ovennevnte avtalekjede skulle Silverback forsøke å skaffe interessenter til ITVselskapenes
formatkatalog, herunder CDWM-formatet, i Skandinavia – for deretter å inngå
eksklusive lisensavtaler med interessentene i de respektive skandinaviske landene.
I 2007 inngikk Silverback en avtale med Monster der Monster ble Silverbacks eksklusive
samarbeidspartner på det norske markedet. Formålet var at Monster og Silverback begge
skulle promotere de formater Silverback til enhver tid hadde lisensrettighetene til overfor
norske TV-kanaler. TV-kanalene som valgte å produsere og sende formatene skulle betale
lisensvederlag til Silverbak og engasjere Monster som produsent. For denne
markedsposisjonen skulle Monster betale 25 % av sin dekningsgrad (påslaget i
produksjonsbudsjettet) i vederlag til Silverback. Samarbeidsavtalen ble av formelle
grunner sagt opp av Monster 15. oktober 2008 idet Monster skulle selges – selskapet måtte
i denne sammenheng «vaskes» for alle avtaler. Etter oppkjøpet ville det igjen være
– 4 – 10-013482TVI-OTIR/01
anledning til å inngå en tilsvarende samarbeidsavtale, og partene hadde et felles ønske om
å fortsette samarbeidet.
I september 2008 inngikk TVN en opsjonsavtale med Silverback. Opsjonsavtalen ga TVN
en eksklusiv rett til å vurdere om de skulle kjøpe CDWM-formatet for å produsere egne
programmer basert på formatet. I forbindelse med inngåelsen av opsjonsavtalen ønsket
Silverback å forhåndsavtale at TVN skulle betale et formatvederlag på 6 % av
produksjonsbudsjettet. Dette ønsket ikke TVN, og spørsmålet om formatvederlagets
størrelse ble derfor holdt åpent for senere forhandlinger. Opsjonen kunne gjøres gjeldende i
en periode på ca. åtte uker.
Siden Monster var tiltenkt rollen som produsent, mottok Monster i 2008 kopier av episoder
av den engelske versjonen av CDWM og produksjonsbibelen for CDWM i papirformat.
TVN mottok etter hvert produksjonsbudsjettet for ett program av den svenske versjonen av
CDWM, et par kopier av den svenske CDWM-serien som hadde blitt sendt på lufta og
offentlig tilgjengelige ratingtall.
I opsjonsperioden var det diskusjoner mellom TVN og Silverback om hvilke tilpasninger
som kunne gjøres i CDWM-formatet. Det ble 30. oktober 2008 arrangert et møte mellom
TVN og Silverback, der bruk av kjendiser som deltakere i stedet for amatører samt
muligheten for å lage et program med varighet på én time (45 minutter uten
reklamepauser) i stedet for 30 minutter ble diskutert. Partene er uenige om hva som ble
konklusjonen med hensyn til muligheten for nevnte tilpassninger. Imidlertid er det på det
rene at TVN 6. november 2008 per e-post mottok en skisse fra Silverback, sendt via
Monster, på hvordan det kunne åpnes for én-times søndagssendinger. På bakgrunn av
Vegard Nøss sin innstilling av 24. oktober 2008 til TVNs redaktørmøte, samt TVNs
oppfatning av at Silverback ikke kunne akseptere TVNs ønskede tilpassninger, sendte
programsjefen i TVN, Jarle Nakken, 12. november 2008 følgende e-post til Silverback
v/Anna Bråkenhielm og Monster v/Trond Kvernstrøm:
«[…] Etter å ha analysert konseptet, sett på schedulen vår og gått igjennom
budsjettene enda en gang har vi kommet frem til konklusjonen om at vi ikke går
videre med dette prosjektet. […] Beklager at dette har tatt lang tid, men vi har virkelig
forsøkt å snu alle steiner i dette tilfellet. […]»
Etter dette inngikk Silverback 5. februar 2009 en tilsvarende opsjonsavtale med
Viasat vedrørende CDWM-formatet. På bakgrunn av Monsters samarbeid med
Silverback, var Monster også denne gang i dialog med Viasat vedrørende en
eventuell produksjon.
I et P7S1-møte 29. mars 2009 under den årlige TV-messen i Cannes, ble TVN
v/Harald Strømme presentert for TV2 Ungarn sitt TV-program «Fish on the Cake»
– 5 – 10-013482TVI-OTIR/01
(FOTC). Dette var et matprogram med kjendiser, som hadde gjort stor suksess.
Daniela Matei i SBS Broadcasting Group (som eies av P7S1) ville derfor at flere
innen P7S1-konsernet skulle adoptere denne suksessen.
Den 29. mars 2009 hadde også Monster v/Trond Kvernstrøm og Silverback v/Anna
Bråkenhielm et møte for å forsøke å komme til enighet om de økonomiske vilkårene
partene imellom. Partene kom ikke til enighet, og Silverback ga Monster beskjed om
at de ikke var ønsket som produsent av CDWM for Viasat. Imidlertid hadde Viasat
på sin side gjort det klart at de ønsket Monster som produsent og at
produksjonsselskapet Strix måtte holde seg unna en CDWM-produksjon.
Etter at TVN hadde blitt kjent med uenigheten mellom Monster og Silverback, besluttet
TVN v/Harald Strømme at de ønsket å gå videre med Monster for å se på mulighetene for
å lage en norsk versjon av FOTC med sendestart høsten 2009. TVN v/Eivind Landsverk
tok derfor 1. april 2009 kontakt per e-post med TV2 Ungarn, med kopi til Daniela Matei,
og fikk svar fra Daniela Matei om at det beste ville være om det ble sendt en produsent til
Bukarest eller Budapest for å følge det neste opptaket samt gjøre seg nødvendige
erfaringer. Dette var bakgrunnen for at Erlend Rødeggen fra Monster tok kontakt med det
ungarske produksjonsselskapet Paprika. Erlend Rødeggen dro 5. april 2009 til Ungarn for å
overvære et opptak av FOTC hos Paprika, samt snakke med redaktører, klippere, osv. På
dette tidspunkt hadde det blitt sendt 212 episoder av FOTC i Ungarn. Rødeggen ble også
gjort kjent med at en konkurrent av TV2 Ungarn, RTL Televisjon Ungarn, hadde forsøkt å
sende et CDWM-basert program parallelt, men at kanalen på grunn av konkurransen med
FOTC etter kort tid gikk over til kun å bruke kjendiser i sine matprogram.
Siden produksjonsbibelen til FOTC kun forelå på ungarsk, utarbeidet Erlend Rødeggen en
såkalt «minibibel». Videre utarbeidet han et utkast til produksjonsbudsjett, fremdriftsplan
og kjendisliste, som ble oversendt TVN.
Ved e-post av 28. april 2009 fra Trond Kvernstrøm i Monster, fikk Viasat v/Trygve
Rønningen opplysninger om at TVN skulle produsere et matprogram med kjendiser, med
Monster som produsent. Monster ønsket ikke å foreta en parallell produksjon av CDWM
for Viasat idet Trond Kvernstrøm vurderte det slik at TVNs program var for «tett på»
CDWM. Partene er uenige i hva Viasat kunne trekke ut av denne informasjonen. Viasat
hevder at opplysningen gjorde dem bekymret for om programmet kunne likne på «Noe for
Hellstrøm».
Den 24. mai 2009 trykket VG en artikkel om TVNs programserie «Middag hos meg»
(tidligere programtittel) som skulle sendes i en stripe høsten 2009. Det oppsto etter dette en
tvist mellom TVN og Viasat om hvorvidt TVNs produksjon og kringkasting av 4SM var en
opphavsrettslig krenkelse av CDWM-formatet. Dette ble fulgt opp av ITV G som 25. juni
– 6 – 10-013482TVI-OTIR/01
2009 sendte brev til TVN og Paprika. Brevene ble besvart, og det har etter dette vært en
del korrespondanse mellom de nevnte parter.
TVN sendte den første episoden av «4SM – halv åtte» 10. august 2009, og stripen ble over
en 10-ukersperiode sent fire dager i uken i tidsslotten 19:30 til 20:30. TV3 sendte den
første episoden av «Klokka åtte hos meg» én uke senere, nemlig 17. august 2009.
Programmet ble sendt på TV3 mandag til torsdag i tidsslotten 20:00 til 20:30.
Saksøkerne fremmet 31. august 2009 begjæring om midlertidig forføyning overfor TVN,
med krav om stans av all videre markedsføring, produksjon og kringkasting av TVNs
program 4SM. Det ble avholdt muntlige forhandlinger, og ved Oslo byfogdembetets
kjennelse av 16. september 2009 ble begjæringen ikke tatt til følge. Byfogden viste til at
CDWM-formatet manglet opphavsrettslig vern, og at TVN heller ikke hadde opptrådt i
strid med markedsføringsloven. ITV-selskapene, Silverback og Viasat anket byfogdens
kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Under saksforberedelsen til lagmannsretten ble
TV3s programserie endret noe. Serien skiftet tittel til «Celeber middag», episodene ble
utvidet til én times sendinger fire dager i uken i tidsslotten 19:30 til 20:30 og
amatørdeltakerne ble byttet ut med personer med en viss kjendisstatus. Anken ble ved
Borgarting lagmannsretts kjennelse av 27. januar 2010 enstemmig forkastet.
Lagmannsretten tok ikke stilling til hvorvidt de ankende parters hovedkrav og
sikringsgrunn var sannsynliggjort, men fant etter en avveining av partenes interesser i
saken – slik de fremsto på avgjørelsestidspunktet – at forføyningskravet fremsto som
uforholdsmessig, slik at anken uansett ikke burde tas til følge.
I sesong 2 (våren 2010) sendte TVN 52 episoder av 4SM.
Saksøkerne stevnet 22. januar 2010 de saksøkte inn for Oslo tingrett. Det ble inngitt
rettidig tilsvar, og hovedforhandling ble avholdt i perioden 31. august til 7. september
2010. Partsrepresentantene møtte med sine prosessfullmektiger, og avga forklaringer. Det
ble avhørt 12 vitner, og ellers foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
III Saksøkernes påstandsgrunnlag
Saksøkerne har for det alt vesentligste sammenfallende påstandsgrunnlag. Der en eller flere
av saksøkerne har særlige eller avvikende påstandsgrunnlag vil dette klargjøres særskilt.
1. Åndsverkloven
Prinsipalt må retten legge til grunn at TV-formater kan ha verkshøyde, og at TV-formatet
CDWM må anses som et åndsverk som ITV S har eneretten til, jf. åndsverkloven § 1 og
§ 2. Utgangspunktet er at rettsbeskyttelsen inntrer når opphavsmannens idéer, tanker,
planer, mv. har fått et ytre gjenkjennelig preg som tredjemann kan gjøre seg kjent med.
Terskelen for at en frembringelse har funnet sted er lav.
– 7 – 10-013482TVI-OTIR/01
Når det gjelder programkonsepter spesielt, er det støtte i dansk juridisk litteratur for at
disse gjennom den strukturerte sammenstillingen av en rekke beskyttede og ubeskyttede
elementer kan ha verkshøyde, jf. Hanne Kirk Deichmann, Programkoncepter, 2002, side
244-245. Et tilsvarende resonnement er lagt til grunn i den nederlandske
høyesterettsavgjørelsen av 16. april 2004 der TV-formatet «Survivor» ble gitt
opphavsrettslig vern.
Ved vurderingen av om CDWM-formatet har verkshøyde, må retten vektlegge at dette er et
tydelig format, som gir en klar anvisning på hvordan programmet skal forløpe med faste
underpunkter/innhold. Dette har materialisert seg både i formatbibelen, øvrige beskrivelser
av formatet og de enkelte TV-programmene som er laget. Det er sammensetningen og
oppbygningen av elementene i formatet som bidrar til å gi verket originalitet og særpreg,
herunder var CDWM-formatet først ute med å benytte en såkalt «voice over». CDWMformatets
særpreg endres ikke ved de lokale tilpassninger som er gjort i de forskjellige TVterritoriene.
Hadde det ikke vært for dette særpreget, ville ikke formatet ha vært lisensiert
til 25 land/territorier.
Opphavsretten skal tilrettelegge for nyskapning og kreativitet, samt beskytte investeringer
og innsats, og en for vidtrekkende idélære vil fremme kopiering på bekostning av
nyskapning. ITV S har nedlagt betydelige investeringer i utviklingen av formater, når en
ser hen til at det må vrakes mange ideer og bearbeidelser av disse før et format finner sin
form.
Opphavsretten innebærer intet forbud mot inspirasjon, men her må retten legge til grunn at
de saksøkte urettmessig har kopiert og tilgjengeliggjort CDWM-formatet for allmennheten
ved å produsere og kringkaste 4SM, jf. åndsverkloven § 2. Det avgjørende for denne
vurderingen er de mange likhetstrekk som foreligger mellom CDWM-formatet og 4SM, og
om de alt i alt gir inntrykk av å være «samme verk» som originalverket. De enkelte
program som er produsert etter lisens på CDWM-formatet må anses som kopier av
formatet, slik at det ikke vil være av betydning for krenkelsesvurderingen om 4SM
sammenliknes med CDWM-formatet eller konkrete episoder som er laget i de forskjellige
territoriene – enkeltepisodene har uansett verkshøyde. Når det gjelder de få elementer av
ulikheter som de saksøkte har søkt å fremheve – både for 4SM sesong 1 og 2, gjøres det
gjeldende at disse uansett må anses som ulovlige bearbeidelser av åndsverket. De
saksøktes anførsel om at det vanlige i TV-bransjen er at programmer med et likt tema,
oppbygning og struktur eksisterer side om side kan ikke vektlegges. Det vises til at det ikke
er ført bevis for eventuelle avtaleforhold eller liknende som vil kunne kaste lys over
problemstillingen.
Det må under enhver omstendighet legges til grunn at det ikke foreligger noen
dobbeltfrembringelse, og at årsaken til at 4SM fremstår som en kopi av CDWM-formatet
er at de saksøkte hadde kjennskap til CDWM-formatet, de svenske programmene og
– 8 – 10-013482TVI-OTIR/01
FOTC-produksjonen da 4SM ble produsert. De saksøkte har bevisbyrden for sin anførsel
om at FOTC-produksjonene ikke krenker opphavsretten til CDWM-formatet. FOTC kan
ikke anses som et selvstendig verk, og det må uansett hensyntas at de saksøkte har lagt seg
nærmere CDWM enn FOTC. ITV S reagerte promte på FOTC-produksjonene, og har aldri
akseptert eller gitt sitt (stilltiende) samtykke til en slik frembringelse av CDWM.
Når det gjelder krenkelsesvurderingen vil subjektive elementer få betydning både i forhold
til spørsmålet om det foreligger en krenkelse og i forhold til sanksjonene knyttet til en
krenkelse etter åndsverkloven.
2. Markedsføringsloven
Det må legges til grunn at det parallelt med krenkelsen av opphavsretten, foreligger
krenkelse av markedsføringsloven § 25 og/eller § 30. For det tilfellet at retten skulle
komme til at det ikke foreligger noen krenkelse av opphavsretten, gjøres anførselen
gjeldende på subsidiært grunnlag.
Markedsføringsloven § 30
I nærværende sak har de saksøkte produsert og kringkastet en etterlikning, hvor
etterlinkingen fremstår som urimelig grunnet utnyttelsen av andres innsats, jf.
markedsføringsloven § 30. ITV S’ totale årlige utviklingskostnader er i størrelsesorden
£ 10 millioner, og en utnyttelse av formatets suksess må følgelig anses som utnyttelse av
andres innsats. Ved vurderingen av om utnyttelsen har vært urimelig må også partenes
tidligere forbindelser vektlegges, jf. Rt. 1959 side 712 (side 713).
Det foreligger forvekslingsfare mellom etterlikningen 4SM og CDWM-formatet, eventuelt
de enkelte programmene som er produsert etter lisens og som må anses som kopier av
formatet, jf. markedsføringsloven § 30. Programmene fremstår som like, og de har samme
seerprofiler. På denne bakgrunn er det en presumpsjon for at det foreligger et tilfelle av
etterlikning, særlig når det ses hen til at det her ikke er tale om noen parallellfrembringelse.
Når det gjelder forvekslingsfaren, er det ikke avgjørende om seerne vet hvilken kanal de
ser på all den tid også indirekte forvekslingsfare faller inn under markedsføringsloven § 30,
jf. Are Stenvik, Rettsbeskyttelse av forretningskonsepter og -metoder, 2002, side 551.
Dette innebærer at selv om likheten ikke er så stor at kundene blander sammen produktene,
vil markedet få assosiasjoner til CDWM-formatet eller CDWM-produksjoner, noe som
medfører skade på markedsposisjonen til formatet. For øvrig viser reaksjonene i market at
4SM og «Klokka åtte hos meg» oppfattes som samme program, jf. artikkelen i VG 17.
august 2009.
Begge de saksøkte har en selvstendig plikt til å forsikre seg om at deres produkt er i
overensstemmelse med bestemmelsene i markedsføringsloven. De saksøkte kan ikke gå fri
ved å henvise til at 4SM er basert på FOTC, når FOTC også krenker CDWM-formatet. For
– 9 – 10-013482TVI-OTIR/01
øvrig er det flere ulikheter mellom 4SM og FOTC, noe som gjør at 4SM er likere CDWMformatet.
Videre har de saksøkte plikt til å utnytte de variasjonsmuligheter som foreligger,
jf. Rt. 2000 side 110 (side 115/116). Markedsføringsloven § 30 kan påberopes av alle
saksøkerne idet de alle har ytt en innsats og at innsats i markedsføringsloven § 30 sin
forstand ikke forutsetter opphavsrettslig vern, jf. uttalelsene i Rt. 2005 side 1560 avsnitt
29.
Markedsføringsloven § 25
Generalklausulen i markedsføringsloven § 25 har et videre anvendelsesområde enn
spesialbestemmelsen i markedsføringsloven § 25, og vil særlig være aktuell der saken
gjelder tjenester og ikke varer. TV-programmer må anses som tjenester. Idet både
subjektive og objektive momenter vil være relevante ved vurderingen av om det foreligger
brudd på god forretningsskikk, vil partenes tidligere avtaleforhold/tillitsforhold måtte
vektlegges.
Når det gjelder subjektive forhold hos Monster, vises det særlig til at Monster hadde
kjennskap til CDWM-formatet og Viasats planer for sin eventuelle norske versjon,
herunder bruk av kjendiser. Videre vises det til at Viasat tydelig hadde uttalt at de ønsket
Monster som produsent og at Monster ikke meddelte Viasat at de likevel ikke ville
produsere CDWM for Viasat på et så tidlig tidspunkt som mulig.
Når det gjelder subjektive forhold hos TVN, vises det særlig til TVNs tidligere
avtaleforhold med Silverback, at TVN hadde inngående kjennskap til CDWM-formatet og
at det var svært aktuelt å lansere CDWM i Norge fordi de var kjent med at Viasat hadde få
valgmuligheter når det gjaldt valg av stripe for høsten 2009. På denne bakgrunn måtte det
ha fremstått som klart for TVN at de ville konkurrere med Viasat dersom Viasat utøvde
opsjonen. Det fremstår som påfallende at TVN fremskyndet kringkastingen av 4SM slik at
de hadde premiere én uke før Viasat. Ved å lansere samme format som Viasat, med
overlappende sendetid – og med kjendiser, var TVN sikret en seertallsseier på bekostning
av Viasat. TVN var ikke i god tro, og tok en bevisst og kalkulert risiko.
3. Særlige merknader knyttet til vurderingene etter åndsverkloven og
markedsføringsloven
De endringene som ble gjort med 4SM i sesong 2 stiller verken saksøkernes prinsipale eller
subsidiære anførsler i noe annet lys siden krenkelsen allerede forelå da endringene ble
gjort. Under enhver omstendighet måtte endringene vært langt mer omfattende om de
skulle vært tillagt betydning.
Avgjørelsen fra Oslo byfogdembete av 16. september 2009 kan ikke tillegges særlig vekt
da bevisbedømmelsen på flere avgjørende punkter er feil.
– 10 – 10-013482TVI-OTIR/01
4. Kontraktsrettslige forpliktelser
De saksøkte har gjennom henholdsvis Monsters samarbeidsavtale med Silverback og
TVNs opsjonsavtale med Silverback uttrykkelig anerkjent at CDWM-formatet er gjenstand
for rettslig beskyttelse. Det foreligger kontraktsbrudd på de saksøktes side, slik at de etter
kontraktene er erstatningsansvarlige for det tap Silverback er påført som følge av dette.
Det er intet i veien for at retten tar stilling til om TVN gjennom opsjonsavtalen med
Silverback har anerkjent at CDWM-formatet nyter opphavsrettslig vern, selv om
kontrakten er undergitt svensk rett og inneholder en voldgiftsklausul, jf. avtalens punkt 17.
Avtalens punkt 17 får kun anvendelse dersom det oppstår tvist om avtalens gyldighet. Det
er ikke nødvendig med kunnskap om svensk rett for å ta stilling til dette. Under enhver
omstendighet må retten vektlegge kontraktsbruddet i vurderingen av om
markedsføringsloven § 25 er krenket.
5. Særlig om medvirkning
Det foreligger selvstendige ansvarsgrunnlag for begge de saksøkte. Ingen av de saksøkte
har vært i god tro med hensyn til produksjon og kringkasting av 4SM. Begge de saksøkte
parter har vært tett involvert og har hatt oversikt over situasjonen i markedet, herunder
markedsposisjonen til CDWM-formatet. Under enhver omstendighet må Monsters
handlinger anses som en nødvendig forutsetning for TVNs krenkelse og vise versa, både i
forhold til vurderingen etter åndsverkloven og etter markedsføringsloven.
Medvirkeransvaret er uttrykkelig slått fast i åndsverkloven § 55 første ledd, jf. § 54 tredje
ledd.
6. Ytingsfriheten
Ytringsfriheten kan her ikke uthule opphavsmannens enerett etter åndsverkloven § 2 eller
forbudet som følger av markedsføringsloven § 30 og/eller § 25. Ingen av saksøkerne
hevder å ha «enerett» på genren matprogram, og de saksøkte kan derfor fremme sine
ytringer innen denne genren på en annen måte enn å kopiere CDWM-formatet. Videre
vises det til de saksøktes ytringsmuligheter som ligger i sitatretten, jf. åndsverkloven § 25.
7. Vederlagskrav / erstatning / berikelse
Krav fra ITV S, ITV G og Silverback
Retten må tilkjenne ITV S, ITV G og Silverback et skjønnsmessig vederlagskrav, enten det
skulle foreligge en krenkelse av opphavsretten eller brudd på markedsføringsloven. Det vil
i medhold av det ulovfestede prinsipp vedrørende rettstridig utnyttelse av andres verdier,
ikke være behov for å dokumentere det økonomiske tapet for et slikt vederlagskrav, jf.
Ingvild Mestad, Erstatning ved krenkelse av markedsføringslovens bestemmelser til vern
om immaterielle verdier, Lov og Rett (LoR) 2001 side 610, punkt 3.2. Prinsippet om krav
på vederlag for manglende betaling fremgår av åndsverkloven § 55 annet ledd. At Viasat
har betalt lisensavgift for bruk av CDWM-formatet, har ingen betydning for ITV S, ITV G
og Silverbacks vederlagskrav. Vederlagskrav kan kreves som et alternativ til erstatning for
– 11 – 10-013482TVI-OTIR/01
økonomisk tap, men preventive hensyn tilsier at vederlagskrav også kan fremmes parallelt
med erstatningskrav.
Når det gjelder størrelsen på vederlagskravet mot TVN, må retten ta utgangspunkt i
Silverbacks krav om 6 % av det totale produksjonsbudsjettet til 4SM, dvs. er 6 % av kr ca.
29,7 millioner, noe som utgjør kr 1 785 600,-. Det vises til at produksjonsbudsjettet var ca.
kr 310 000,- per episode, og at det i sesong 1 var 44 episoder, mot 52 episoder i sesong 2.
Når det gjelder størrelsen på vederlagskravet mot Monster, må det tas utgangspunkt i et
vederlag på 25 % av dekningsgraden som Monster etter den tidligere samarbeidsavtalen
med Silverback skulle betale ved en eventuell produksjon av CDWM. Det tilsier at
Monster må betale et vederlag på kr 936 324,-, som utgjør 25 % av en dekningsgrad på vel
kr 3,6 millioner (hvorav ca. 2 millioner knytter seg til sesong 2 og 1,6 millioner til sesong
1).
Hensynet til sanksjonssystemets preventive effekt tilsier at det bør koste mer å opptre i
strid med loven enn i samsvar med den, jf. Erik Monsen, Nyere, norske dommer om
berikelseskrav på immaterialrettens område, Nordisk immaterielt rättsskydd (NIR), nr. 4
2007, side 323, punkt 2.3. Retten må ved utmålingen av det skjønnsmessige påslaget se
hen til hvor mye de saksøkte har tatt seg til rette og graden av skyld som har vært utvist,
slik at påslaget/»tvangslisensen» fastsettes til inntil 50 % av lisensavgiften og
produksjonsavgiften, dvs. inntil kr 1 361 000,-.
I tillegg må ITV S, ITV G og Silverback på alminnelig erstatningsrettslig grunnlag
tilkjennes erstatning fra de saksøkte for tapt goodwill. De saksøkte har forsettlig svekket
CDWM-formatets markedsposisjon ved å produsere og kringkaste 4SM. For det tilfellet at
4SM ikke hadde blitt lansert, ville det ikke oppstått noe goodwilltap for ITV S, ITV G og
Silverback. Det er en risiko for at problemene i Norge sprer seg, og det er allerede oppstått
problemer i Danmark og Finland. De saksøkte har tatt en kalkulert risiko, og må betale
erstatning for tapt goodwill, som forsiktig kan beregnes til ca. £ 1,5 millioner. Dette
beløpet er ca. 5 % av ITV-selskapenes goodwill knyttet til CDWM-formatet, når en har
trukket ut goodwillverdien knyttet til Storbritannia. For det tilfelle at ITV-selskapene og
Silverback skulle vinne frem i nærværende sak, vil selskapene uansett ha tap i goodwill
som følge av det som alt har skjedd. Det må legges til grunn at ca. 20 % av goodwilltapet
knytter seg til lidt tap og resten til fremtidig tap.
Krav fra Viasat
De saksøkte må på alminnelig erstatningsrettslig grunnlag betale erstatning til Viasat for
forsettlig brudd på markedsføringsloven. Det vises til at de saksøkte ved å produsere og
kringkaste 4SM har påført Viasat et tap knyttet til bortfall av reklameinntekter, som følge
av reduserte seertall. Tapet tilsvarer differansen mellom forventet/normal inntjening, basert
på historiske tall for de aktuelle programtidspunkter, og Viasats faktiske reklameinntekter
– 12 – 10-013482TVI-OTIR/01
fra CDWM. Tapet for sesong 1 (høsten 2009) må fastsettes til kr 3 876 960,-. Retten må ta
hensyn til at Viasat også har lidt tap i sesong 2, slik at en konservativ beregning tilsier et
totalt tap i reklameinntekter på kr 4 millioner. Denne beregningen har tatt utgangspunkt i
12 reklamespots per program, men den lagsiktige effekten av høye seertall er ikke
medberegnet.
Det foreligger årsakssammenheng mellom ovennevnte tap og de saksøktes handlinger. Det
var en bevisst motprogrammering fra saksøktesiden og programmene (4SM og «Klokka
åtte hos meg») har samme seerprofil, overlappende sendetid og konkurrerer dermed om de
samme seerne. 4SM ble også lansert uken før «Klokka åtte hos meg». Under enhver
omstendighet kan ikke kjennskap til TVNs planer medføre at Viasat burde ha avstått fra å
inngå en lovlig lisensavtale om produksjon av CDWM for å unngå fare for tap.
Subsidiært berikelseskrav
For det tilfellet at erstatnings- eller vederlagskravene ikke fører frem, må de saksøkte
fralegge seg den ekstra fortjeneste de har hatt ved urettmessig å produsere og sende
seersuksessen 4SM, jf. åndsverkloven § 55 og det ulovfestet prinsippet om fraleggelse av
berikelse. Når det gjelder de subjektive forhold er det tilstrekkelig å påvise uaktsomhet,
men her har både TVN og Monster handlet forsettlig.
Ved utmålingen av TVNs berikelse må det tas utgangspunkt i Carat Focus’ beregning.
Beregningen viser at TVN har hatt en «netto ekstraverdi» på ca. 5,7 millioner i 2009
(sesong 1). Denne beregningen tok hensyn til alle reklameblokkene før, under og etter
4SM, men har ikke tatt hensyn til den langvarige positive effekten av å bli oppfattet som en
aktør som leverer gode seertall eller muligheten for årsavtaler med annonsører eller
gevinsten av å sende repriser. Det må legges til grunn en tilsvarende berikelse for sesong 2.
Hvorvidt TVN ville ha sendt et annet program med stor suksess om de ikke hadde sendt
4SM, er en usikkerhet som TVN må ta risikoen for.
Monsters berikelse knytter seg til dekningsbidraget (vederlaget minus kostnadene) den
rettsstridige produksjonen har gitt selskapet. For sesong 1 var dekningsbidraget 13,04 %,
dvs. kr 1 615 325,-. For sesong 2 ble det produsert flere episoder, og det må legges til
grunn et dekningsbidrag på vel kr 2 millioner (beregningsgrunnlaget er kr 309 000 x 52
episoder).
Siden de saksøkte kun kan fradømmes sin berikelse én gang, vil saksøkerne fordele et
idømt berikelseskrav seg i mellom.
8. Rettslig interesse
Når det gjelder de saksøktes anførsel om at ITV G mangler rettslig interesse, vises det til at
selskapet har lidt et økonomisk tap og at det således foreligger både faktisk og rettslig
interesse. Det økonomiske tapet knyttes til at produksjons- og lisensavgift betales til
– 13 – 10-013482TVI-OTIR/01
Silverback som beholder produksjonsavgiften, men videreformidler lisensavgiften til ITV
G, som beholder 30 % og overfører det resterende beløpet til ITV S.
Saksøkernes påstand:
1. TVNorge AS og Monster Entertainment AS forbys å produsere, markedsføre og
kringkaste programserien kjent som «4 Stjerners Middag».
2. TVNorge AS og Monster Entertainment AS dømmes in solidum til å betale til ITV
Studios Ltd., ITV Global Entertainment Ltd. og Silverback AB et erstatningsbeløp
fastsatt etter rettens skjønn.
3. TVNorge AS og Monster Entertainment AS dømmes in solidum til å betale til
Viasat Broadcasting UK Ltd. et erstatningsbeløp fastsatt etter rettens skjønn.
4. TVNorge AS og Monster Entertainment AS dømmes in solidum til å betale Viasat
Broadcasting UK Ltd.s sakskostnader.
5. TVNorge AS og Monster Entertainment AS dømmes in solidum til å betale ITV
Studios Ltd., ITV Global Entertainment Ltd. og Silverback Abs sakskostnader.
IV De saksøktes påstandsgrunnlag
De saksøkte har for det alt vesentligste sammenfallende påstandsgrunnlag. Der den ene
eller den andre har særlige eller avvikende påstandsgrunnlag vil dette klargjøres særskilt.
Det kan ikke legges til grunn at ITV G har hatt noe økonomisk tap som de saksøkte kan
holdes ansvarlige for, og selskapet har således ikke rettslig interesse. Saksøkerne har i sin
prosedyre anført at ITV G beholder 30 % av lisensavgiften, men det er ikke ført noen bevis
for dette. De saksøkte må frifinnes for krav fra ITV G.
1. Åndsverkloven
Prinsipalt gjøres det gjeldende at CDWM-formatet ikke nyter opphavsrettslig vern, jf.
åndsverkloven § 1. Formatet nyter heller ikke opphavsrettslig vern på avtalerettslig
grunnlag. En idé er ikke et åndsverk, men en konkret fremstilling av en idé kan være det.
Det må derfor skilles mellom de enkelte TV-programmene og idéen bak programmene.
Idéen bak CDWM-programmene er nedfelt i en formatbibel, men dette endrer ikke
situasjonen. Det må uansett legges til grunn at formatet er for løst og for generisk for at det
kan sies å ha noen spesiell form som gjør det egnet til å være et verk. Videre vises det til at
formatet byger på ideer som må ha vært tenkt før, og at formatet ikke har tilstrekkelig
originalitet. De saksøkte har ingen enerett til å produsere programmer med en dramaturgi
som gjelder ethvert middagsselskap. De elementer som ikke naturlig hører hjemme i
enhver kronologisk fremstilling av et middagsselskap er ulike.
For det tilfellet at retten skulle komme til at CDWM-formatet nyter opphavsrettslig vern,
må det subsidiært legges til grunn at de saksøkte ikke har krenket CDWM-formatet, jf.
åndsverkloven § 2. Krenkelsesvurderingen etter åndsverkloven § 2 er objektiv, og
– 14 – 10-013482TVI-OTIR/01
saksøkernes anførsel om at subjektive momenter skal vektlegges bestrides. Ved
krenkelsesvurderingen er det de objektive, kunstneriske momenter som skal
sammenholdes. I nærværende sak er det det som særpreger det engelske programmet
sammen med formatbibelen og 4SM, slik det fremsto i sesong 2, som skal sammenliknes,
jf. Mozell-dommen (Rt-1995-1908, side 1918). Etter bevisførselen vil CDWM-episoden
med Mr. Tartee og 4SM-episoden med Edward Schultheiss utgjøre
sammenlikningsgrunnlaget. 4SM bygger ikke på CDWM-formatet, men FOTC-formatet.
At «Klokka åtte hos meg» ikke var tro mot formatet og la seg tettere opp til FOTCformatet,
kan ikke de saksøkte bære ansvaret for. Det svenske CDWM-lisensierte
programmet er ikke dokumentert.
Atter subsidiært må det legges til grunn at de saksøkte uansett ikke har handlet uaktsomt.
Åndsverkloven kan ikke påberopes av andre enn rettighetshaveren. Det er ITV S som
eventuelt har eneretten til CDWM-formatet. Distributørene, ITV G og Silverback, kan
således ikke gjøre krav gjeldende i medhold av åndsverkloven Avtalen av 1. januar 2005
mellom ITV S og ITV G overfører ikke ITV S’ eventuelle enerett til CDWM-formatet, jf.
avtalens punkt 2, jf. 1.15. Etter avtalen av 13. mai 2008 mellom ITV S og Silverback
overføres ingen opphavsrett, jf. avtalens punkt 1.5. De saksøkte må på dette grunnlag
uansett frifinnes for krav med hjemmel i åndsverkloven fra ITV G og Silverback. Avtalen
av 7. mai 2009 mellom Silverback og Viasat gir Viasat en enerett til CDWM-formatet i
Norge, og det stiller seg derfor noe annerledes for Viasat, jf. avtalens punkt 2.
2. Markedsføringsloven
I det følgende forutsettes det at CDWM-formatet ikke har opphavsrettslig beskyttelse,
eventuelt at 4SM ikke krenker opphavsretten.
Ved krenkelsesvurderingen etter markedsføringsloven § 30 er ikke likhet mellom
produktene det sentrale, men hvorvidt det foreligger en markedsmessig identitet og en
utilbørlig tilegnelse av den markedsmessige innsatsen. Bransjenormen må få betydning for
hvor listen skal ligge. Det vil her tilsi at også små ulikheter kan være avgjørende.
De saksøkte har ikke krenket markedsføringsloven § 30. Det vises til at det ikke foreligger
noen anvendelse av etterliknede produkter som må anses som en urimelig utnyttelse av
saksøkernes innsats eller resultater som medfører forvekslingsfare. I tillegg til at de
saksøkte ikke har etterliknet CDWM-formatet, er det etter bevisførselen vanskelig å se
hvilken selvstendig arbeidsinnsats de forskjellige saksøkerne har utøvd. Fra saksøkersiden
er det heller ikke anført at de saksøkte skal ha utnyttet Silverback eller Viasats innsats
knyttet til hhv. produksjon av et svensk program og kringkasting av «Klokka åtte hos
meg». For det tilfellet at retten skulle komme til at det i markedsføringslovens forstand
foreligger relevant innsats som kan henføres til de enkelte saksøkerne, vil den beskjedne
karakter tilsi at innsatsen ikke er egnet til å bli urimelig utnyttet, eventuelt at innsatsen har
– 15 – 10-013482TVI-OTIR/01
medført resultater som ikke er beskyttelsesverdige. Det er uklart hvem saksøkerne mener at
forvekslingsfaren skal vurderes opp imot. For det tilfellet at forvekslingsfaren vurderes opp
mot seerne, understrekes det at det ikke er forsøkt ført bevis for dette ved eksempelvis
brukerundersøkelser eller lignende, og at et markant flertall av seerne valgte TVNs
program fremfor TV3s program, både i sesong 1 og 2, til tross for Viasats endringer i
sesong 2. Seere forholder seg til TV-kanaler, ikke hvem som besitter eventuelle rettigheter
til et TV-format.
Kjerneområdet for markedsføringsloven § 30 er piratkopiering av kjente merkevarer, noe
som avviker fra nærværende sak.
Ved vurderingen av om det foreligger brudd på god forretningsskikk etter
markedsføringsloven § 25, må det skilles mellom Monster og TVNs handlinger. Det
bestrides at de saksøkte kan identifiseres med hverandre idet betingelseslæren må få
anvendelse. For hver av de saksøkte må det således vurderes om de har snyltet på
saksøkerne eller utført illojale konkurransehandlinger overfor dem.
Monster tolker saksøkerne dithen at Monster skal ha handlet i strid med god
forretningsskikk ved at selskapet, til tross for kjennskap til CDWM-formatet og Viasats
planer for sin eventuelle norske versjon, for sent i prosessen trakk seg som mulig produsent
for Viasat, for i stedet å igangsatte produksjon for TVN. Dette bestrides idet Monster som
ett av fire produksjonsselskap stadig vil være i parallelle forhandlinger med TV-kanaler og
i den forbindelse sitte på sensitiv informasjon om kanalenes programplaner. Monster har
opptrådt lojalt, og valgte å produsere for TVN som raskest viste beslutningsdyktighet. For
øvrig hadde Silverback ved Anna Bråkenhielm gitt klart uttrykk for at Monster ikke var
ønsket som produksjonsselskap. Det kunne ikke kreves at Monster i denne situasjonen
skulle avstå fra produksjon for TVN. Monster avklarte situasjonen overfor Viasat
umiddelbart etter at Monster 14. april 2009 fikk godkjent produksjonsbudsjettet, og således
anså at det var inngått bindende avtale med TVN. Det kan forstås at saksøkerne var skuffet
over å måtte ta til takke med det nest beste produksjonsselskapet, men det kan ikke knyttes
noe rettslig krav til dette forhold. Det må uansett legges til grunn at de saksøkte ikke har
handlet i strid med god forretningsskikk overfor Viasat eller de øvrige motparter, jf.
markedsføringsloven § 25. Tvert om gikk Monster langt i å forklare Viasat hva TVNs
programplaner var da det ble gjort klart at Monster ikke kunne påta seg produksjon for
TV3.
For TVN er det uklart hvilke handlinger saksøkerne mener at TVN skal ha utført i strid
med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25. Under enhver omstendighet må
det legges til grunn at TVN ikke har handlet uaktsomt. Det vises til at den informasjonen
TVN mottok i tilknytning til inngåelsen av opsjonsavtalen med Silverback var offentlig
tilgjengelig og ikke egnet til illojal utnyttelse. Videre vises det til at beslutningen om å lage
en norsk versjon av FOTC ikke innebærer en illojal konkurransehandling – beslutningen
– 16 – 10-013482TVI-OTIR/01
skapte ikke annet enn en naturlig konkurranse om seerne mellom TVN og TV3. TVN
hadde ikke kunnskap om hva Monster visste eller ikke visste om produksjon av CDWM
for Viasat, og fikk heller intet konkurransefortrinn. TVN benyttet seg kun av det frie
leverandørvalg. Heller ikke kringkastingen av 4SM i en overlappende tidsslott kan
innebære en krenkelse av markedsføringsloven § 25 fordi det nettopp er slik TV-kanaler
konkurrerer om seerne.
Under enhver omstendighet følger det av passivitets- og reklamasjonshensyn at det vern
markedsføringsloven ellers ville gi saksøkernes interesser er gått tapt på grunn av
unnlatelsen av å aksjonere, jf. RG-1981-418 (Eidsivating lagmannsrett) side 424. Det vises
til at ITV-selskapene har akseptert FOTC i Ungarn/Romania, at det var produsert 400
programmer sommeren 2009 og at det gikk 15 måneder før ITV-selskapene gikk til sak i
Norge. Videre vises det også til Katrine Littles forklaring for Oslo byfogdembete om at
FOTC ble ansett å ha en tilstrekkelig distanse til CDWM-formatet.
For det tilfellet at retten skulle komme til at vernet etter markedsføringsloven ikke er falt
bort på grunn av passivitet/konkludent atferd, må det subsidiært legges til grunn at
saksøkernes unnlatelse av å reagere innen rimelig tid vil måtte få betydning for
vurderingen av om TVN har foretatt en urimelig etterlikning, jf. markedsføringsloven § 30.
Det samme gjelder uaktsomhetsvurderingen med hensyn til om TVN hadde grunn til å tro
at ITV-selskapene aksepterte FOTC som format.
3. Erstatning i kontrakt
Prinsipalt må saksøkernes krav mot TVN avvises idet opsjonsavtalen mellom TVN og
Silverback inneholder en klausul om at tvister skal løses ved voldgift i Sverige. Oslo
tingrett følgelig ikke er kompetent til å avgjøre spørsmålet. Subsidiært må de saksøkte
frifinnes fordi opsjonsavtalen er opphørt. TVN har i opsjonsavtalen uansett ikke anerkjent
at CDWM-formatet har rettslig beskyttelse, og avtalen inneholder heller intet forbud mot å
lage et konkurrerende program.
4. Erstatning utenfor kontrakt / vederlagskrav
Saksøkerne kan ikke holde TVN erstatningsansvarlig for brudd på åndsverkloven eller
markedsføringsloven, jf. hhv. åndsverkloven § 55 og de alminnelige erstatningsregler.
Prinsipalt gjøres det gjeldende at det ikke foreligger noe ansvarsgrunnlag idet TVN ikke
har handlet uaktsomt. De samme momenter som ved vurderingen av om det var handlet i
strid med god forretningsskikk, vil her gjøre seg gjeldende. TVN hadde grunn til å tro at
ITV-selskapene hadde akseptert FOTC, og at det derfor var greit for ITV at det ble laget et
norsk program etter FOTC-formatet.
Subsidiært må retten legge til grunn at ikke er sannsynliggjort at det foreligger et
økonomisk tap på saksøkersiden. Silverback ikke har hatt noe tapt vederlag fordi lisensen
– 17 – 10-013482TVI-OTIR/01
bare kunne selges en gang i Norge – lisensen ble solgt til Viasat/TV3. Følgelig har ITVselskapene
mottatt vederlag fra Silverback, og har dermed ikke hatt noe økonomisk tap.
Viasat har ikke fremsatt noe krav. Siden det ikke er ført bevis for at det foreliger et
økonomisk tap på saksøkersiden, kan det ikke tilkjennes erstatning utmålt som tapt
vederlag. Det er kun i de tilfeller der det ikke er mulig å finne et omsetningstap at det i
stedet kan ses hen til hva et rimelig vederlag ville vært.
Atter subsidiært må saksøkernes anførsel, som først ble fremsatt under prosedyren, om at
det ikke er nødvendig å sannsynliggjøre et økonomisk tap fordi det i stedet kreves et rent
vederlagskrav, avskjæres som for sent fremsatt, jf. tvl. § 9-16. Det vises til at et
erstatningskrav prosessuelt sett er noe annet enn et vederlagskrav, jf. forutsetningsvis Rt-
2009-1568, avsnitt 45 flg.
For det tilfellet at retten finner at det foreligger et ansvarsgrunnlag, må det ved fastsettelsen
av vederlaget tas utgangspunkt i markedsverdien:
Saksøkersiden har ikke ført bevis, i form av lisensavtaler eller formatvederlag, for
markedsverdien til CDWM-formatet. TVN aksepterte ikke å betale 6 % av sitt totale
produksjonsbudsjett til Silverback, og denne prosentsatsen kan derfor ikke anses som
markedsverdien. Uansett tilsier bransjepraksis at prosentsatsen vil være avhengig av
volumet, dvs. antall program per sesong. Det naturlige ville være å ta utgangspunkt i et
formatvederlag på 1 000,- Euro per program.
Forutsatt at det foreligger et ansvarsgrunnlag, aksepterer Monster at utmålingen tar
utgangspunkt i at Monster skulle betale 25 % i dekningsbidrag. Imidlertid er det
dekningsbidraget slik det fremgår av det faktiske produksjonsbudsjettet Monster satt opp
for CDWM-formatet som må legges til grunn, dvs. 1,4 millioner x 2 x 25 % =
kr 700 000,-.
Etter norsk rett kan det ikke kreves påslag eller straffeerstatning. Dette ville medført et
klart brudd med tradisjonell norsk erstatningsrett, jf. skl. § 4-1. Det er kun spredte
eksempler fra underrettspraksis om at det i de helt klare tilfellene kan gis tilleggserstatning.
Viasat kan ikke kreve erstattet tapt omsetning da dette, til tross for provokasjoner fremsatt
fra de saksøkte, ikke er dokumentert. Det vises til manglende fremleggelse av regnskap og
omsetningstall. Kokviks beregning av tap på grunn av reduserte seertall viser kun
differansen mellom Viasats ønsketenkning og det virkelige. Viasats forventninger er ikke
etterprøvbare, og kan ikke danne grunnlag for erstatning. For øvrig må det ses hen til at
offentlig tilgjengelige seertall viser at TV3 har hatt en økning i seertall etter lanseringen av
«Klokka åtte hos meg», og at det derfor ikke kan anses dokumentert at det foreligger en
seerflukt fra TV3 til TVN. Heller ikke Silverback har etterkommet krav om innsyn i
regnskaper mv. Imidlertid har Silverback fra 2008 til 2009 fordoblet omsetningen, jf.
– 18 – 10-013482TVI-OTIR/01
vitneforklaringene fra Bråkenhielm og Manfred. Anførselen om at markedet for CDWM nå
er dødt i Skandinavia er for det første ikke bevist, og kan uansett ikke føre frem på grunn
av manglende årsakssammenheng med TVN og Monsters handlinger – det er
ProSiebenSat1 som har eksportert FOTC-formatet til blant annet Skandinavia. Når det
gjelder ITV-selskapene, har saksøkernes bevisførsel vært begrenset til Fawcetts
vitneforklaring der hun redegjorde for en jevn økning av omsetningen knyttet til
formatvederlag og ferdige programmer i perioden 2007 til 2009. Det er imidlertid ikke ført
bevis for at ITV-selskapene kunne solgt mer dersom en tenker seg 4SM borte, og tap
knyttet til redusert omsetning er ikke sannsynliggjort.
Det kan ikke tilkjennes erstatning for tapt goodwill i betydningen redusert forretningsverdi.
Det vises til at det ikke har vært noen bevisføring knyttet til de enkelte leddene i
beregningene som Fawset redegjorde for i sin vitneforklaring. Fawset hadde dessuten ikke
neddiskontert beløpene.
Viasats anførsel om tilkjenning av erstatning for anført manglende enerett i Norge, kan
ikke føre frem. Viasat har eneretten i Norge til CDWM-formatet, 4SM bygger på FOTCformatet.
Uansett er det ingen bevisføring knyttet til et eventuelt mertap for Viasat ved å
ikke ha monopol i Norge. Tvert om vil en enelisens kunne gi en ekstraverdi, men ingen
kostnader knyttet til opprettholdelse.
Det er ikke hjemmel til å kreve vederlagskrav ved brudd på markedsføringsloven
5. Berikelseskrav
Saksøkernes subsidiære krav om at de saksøkte skal avstå sin nettofortjeneste kan ikke føre
frem. Prinsipalt anføres det at det ikke er grunnlag for et berikelseskrav idet CDWMformatet
ikke er et åndsverk. For det tilfellet at det må anses som et åndsverk og at det
foreligger en krenkelse, må det subsidiært legges til grunn at TVN ikke har hatt noen
nettofortjeneste da produksjonen av 4SM har medført en økning i programkostnader
sammenliknet med tidligere sendinger av billige amerikanske serier. Saksøkerne har ikke
hatt noen bevisføring vedrørende en eventuell langtidseffekt av kringkastingen av 4SM.
For det tilfellet at retten skulle komme til at det foreligger en krenkelse av enkeltelementer
i CDWM-formatet, og at TVN har hatt en nettofortjeneste, så er det kun de elementene
som er tyvlånt som må danne grunnlag for merverdiberegningen, jf. Ot.prp.nr. 26 (1959-
60) side 110.
Et eventuelt berikelseskrav kan ikke i medhold av åndsverkloven § 55 fremmes av andre
enn «fornærmede». Dette innebærer at det kun er ITV S som kan fremme et berikelseskrav,
og at de saksøkte under enhver omstendighet må frifinnes for berikelseskrav fremsatt av
Viasat, Silverback og ITV G.
– 19 – 10-013482TVI-OTIR/01
Det er ikke på ulovfestet grunnlag hjemmel til å kreve avståelse av nettofortjeneste ved
brudd på markedsføringsloven
6. Solidaransvar
TVN er ikke solidarisk ansvarlig sammen med Monster hva gjelder vederlagskrav eller
berikelseskrav.
7. Ytringsfriheten
Hvis retten skulle kommet til at CDWM-formatet er et åndsverk og at produksjon og
kringkasting av 4SM innebærer en krenkelse av denne opphavsretten, påberopes ikke
ytringsfriheten. Ytringsfriheten vil imidlertid være et tungtveiende moment ved
vurderingen av om det foreligger brudd på markedsføringsloven Det vises til at det skal
mye til å forhåndssensurere ytringer. Selv om underholdning ikke ligger i kjernen av
ytringsfriheten etter Grunnloven § 100, kan det ikke utelukkes at også underholdning kan
inneholde samfunnskritiske holdninger.
TVN sin påstand:
1. TVNorge AS frifinnes.
2. ITV Studios Ltd., ITV Global Entertainment Ltd., Silverback AB og Viasat
Broadkasting UK Ltd. dømmes in solidum til å betale TVNorge AS sine sakskostnader.
Monster sin påstand:
1. Monster Entertainment AS frifinnes.
2. ITV Studios Ltd., ITV Global Entertainment Ltd., Silverback AB og Viasat
Broadkasting UK Ltd. dømmes in solidum til å betale Monster Entertainment AS sine
sakskostnader.
V Rettens vurdering
1. Åndsverkloven
Det er ikke bestridt at et enkelt TV-program kan ha opphavsrettslig vern, jf. åndsverkloven
§ 1 annet ledd nr. 5. Retten skal ikke ta stilling til hvorvidt TV-formater generelt kan ha
opphavsrettslig vern. Spørsmålet er om CDWM-formatet nyter slikt vern, samt om det
eventuelt er ettergjort.
Etter åndsverkloven § 1 første ledd har den som skaper et åndsverk opphavsrett til
åndsverket. I annet ledd fremgår det at åndsverk skal forstås som
«litterære, vitenskapelige eller kunstneriske verk av enhver art og uansett uttrykksmåte
og uttrykksform […]»
– 20 – 10-013482TVI-OTIR/01
I nærværende sak blir det avgjørende hvor den nedre grense for hva som kan anses som
åndsverk skal trekkes. Selve lovteksten gir liten konkret veiledning for hvor denne grensen
skal trekkes. Lovforarbeidenes formulering om at verksbegrepet krever en «frembringelse»
som «representerer en innsats av skapende åndsarbeide» på det «litterære, vitenskapelige
eller kunstneriske område» som «iallfall i noen grad er uttrykk for original og individuelt
skapende åndsvirksomhet fra opphavsmannens side», kan tale for at terskelen for at noe
kan anses som et åndsverk ikke bør være for høy, jf. Ot.prp.nr.26 (1959-1960) side 12.
De krav som stilles til verkshøyde vil imidlertid kunne variere ut fra hvilken kunstart eller
uttrykksmåte det er tale om. Innen brukskunstens/kunstindustriens område er det i
forarbeidene tatt til orde for et relativt strengt krav om kunstnerisk og individuelt preg for å
få opphavsrettslig vern. Dette er fulgt opp av Høyesterett i dommen inntatt i Rt-1962-964
(Wegner-dommen):
«Når jeg på denne bakgrunn skal ta standpunkt til om Wegners bord er et åndsverk
i lovens forstand, vil jeg først understreke at selve ideen om en kombinasjon av
sofabord og sybord ikke isolert sett kan få rettsvern etter åndsverksloven; […].
Men det samme må etter min mening også gjelde ideene om den runde sykurven i
peddingrør og plasseringen av denne kurven i en treramme under skuffen på
bordet. […] Etter min mening kan en opphavsrett for Wegner ikke under noen
omstendighet gå så langt, at de ideer som her er kommet til uttrykk får rettsvern
etter vår åndsverkslov, således at andre av den grunn er avskåret fra å bruke de
samme ideer. Slik jeg ser det er man her utenfor det kunstneriske område.»
I forarbeidene er det også uttalt at det for sceneinstruksjon må stilles strenge krav til
verkshøyde. Selv om forestillingen «Huldra i Kjosfossen» som ble fremført langs
Flåmsbanen ikke var å anse som sceneinstruksjon, synes Høyesterett å ha lagt til grunn et
strengt verkshøydekrav idet forestillingen etter sin art lå nært opptil iscenesettelse, jf. Rt-
2007-1329 (Huldra i Kjosfossen). Dette taler for at trinnhøyden for åndsverk kan variere
også utenfor de verksarter som er særskilt nevnt i lovtekstens eksemplifisering og/eller i
forarbeidene.
Det er på det rene at begrepet «åndsverk» må avgrenses mot ideen bak verket, som må
anses som det åndelige felleseie. Følgelig må man kunne bygge på ideer og tanker som
andre har tenkt før. Dette utgangspunkt må imidlertid presiseres, og det vises til følgende
uttalelse i juridisk teori, jf. Ole-Andreas Rognstad, Opphavsrett, 2009, (heretter Rognstad),
hhv. side 79 og 89:
«Vår åndsverklov stiller imidlertid ikke krav om nedtegning eller fiksering, verken
generelt eller for visse verksarters vedkommende, og det fremgår klart av forarbeidene
at et slikt krav ikke kan innfortolkes i loven.»
«[…] det erkjennes at ideene slik de er materialisert i selve åndsverket, har
opphavsrettslig relevans.»
– 21 – 10-013482TVI-OTIR/01
Videre er det på det rene at det ikke er verkets kunstneriske kvalitet, men dets art
som i utgangspunktet avgjør om et åndsverk foreligger. Også skisser og
improvisasjoner kan etter en konkret vurdering ha verkshøyde.
Når det gjelder spørsmålet om opphavsrettslig vern av TV-formater spesielt, er ikke retten
kjent med at det foreligger noen norske avgjørelser utover Oslo byfogdembetes kjennelse
av 16. september 2009, jf. kapittel II ovenfor.
I juridisk teori er det en viss skepsis knyttet til TV-formaters eventuelle verkshøyde. Det
vises til Are Stenvik, Tidsskrift for forretningsjus, hefte 4, 2002 side 483, (TFF-2002-483),
der følgende uttales på side 552 flg:
Rettslitteraturen synes generelt å ha stilt seg skeptisk til opphavsrettslig beskyttelse
av TV-formater.
[…]
Et mulig opphavsrettslig vern for TV-formater og andre forretningskonsepter må
nemlig, her som ellers, i praksis ta utgangspunkt i en fysisk manifestasjon – eventuelt
flere – av konseptet (verket), dvs. i et eksemplar, som for TV-formater kan være
selve filmopptaket […]. Dette betyr at bare de elementer i konseptet som fremtrer for
omverdenen gjennom eksemplaret kan anses som en del av verket, som vil være
relevante ved krenkelsesvurderingen. […] Dette betyr at de såkalte konsepter eller
formater neppe vil nyte noe vern som går ut over den beskyttelse de har som
filmverk, brukskunst e.l.»
Stenviks uttalelser støttes i Rognstad, Opphavsrett, side 90:
«Det fremstår i alle fall som noe enkelt å avvise at formater kan ha opphavsrettslig vern
utelukkende på grunnlag av idélæren. Et annet spørsmål er hvilken beskyttelse et slikt
vern gir fremfor vernet for TV-programmer som filmverk.»
Uttalelsene i juridisk litteratur taler for at det innen formatindustrien må stilles strenge krav
til hva som kan anses som åndsverk, og at terskeluttalelsen Høyesterett legger til grunn i
Wegner-dommen også vil være relevant i nærværende sak.

Vi bistår klienter over hele landet.

Vi bistår deg i rettighetssaker

Vår rettighetsavdeling kan bistå deg og din virksomhet innen det meste som er tilknyttet immaterielle verdier. Har du en problemstillinger innen for eksempel kontrakter, varemerke, design, foretaksnavn, markedsføringsloven eller GDPR - ta kontakt med oss!

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

•   Vi er landsdekkende
•   Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
•   Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand? Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

• Vi er landsdekkende
• Det er uforpliktende å ta kontakt med oss
• Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
• Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand?
Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.