Uforpliktende og konfidensielt

Det er uforpliktende å ta kontakt med oss

Vi er landsdekkende

Vi tar oppdrag i hele Norge

Spesialiserte advokater

Vi er 80 ansatte innen privat og bedrift

Vi er landsdekkende

Dom: Illojalitet ved overgang til konkurrerende virksomhet

Dom avsagt av Høyesterett 7. juni 1990 med referanse RT 1990-607

Dommere: Philipson, Sinding-Larsen, Hellesylt, Stuevold Lassen og Sandene.

Saken gjaldt

Spørsmål om erstatning for illojal opptreden i forbindelse med at administrerende direktør og systemsjef i en bedrift sa opp sine stillinger og deltok i stiftelse av konkurrerende selskap. Bedriften ble tilkjent kr. 600.000 i erstatning.

Parter: Viking-Askim A/S mot 1. Roar Gruer 2. Per Egil Fongaard 3. Saga Data A/S – dets konkursbo.

Sitat fra dommen

«Dommer Philipson: Saken gjelder krav om erstatning for påstått illojal opptreden i forbindelse med avvikling av arbeidsforhold i Viking Mikrosystemer A/S og stiftelse av et konkurrerende selskap, Saga Data A/S. I min videre fremstilling betegner jeg sistnevnte Saga. Viking Mikrosystemer A/S, som jeg betegner Viking, er senere innfusjonert i Viking-Askim A/S som står som den ankende part i saken for Høyesterett. Ankemotpartene Roar Gruer og Per Egil Fongaard var henholdsvis administrerende direktør og systemsjef i Viking da de sa opp sine stillinger i mai 1983. Også Per Henrik Hoff som var regionsjef, sa opp sin stilling. Han var part i saken så vel for byretten som for lagmannsretten.

Viking reiste ved stevning av 13. februar 1985 sak mot Saga og ved stevning av 22. mai s.å. sak mot Gruer, Fongaard og Hoff. Sakene ble anlagt for Oslo byrett og ble forenet til felles behandling. Byretten avsa 10. november 1986 dom med slik domsslutning:

«1. Saga Data A/S, Roar Gruer og Per Egil Fongaard dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse in solidum å betale til Viking Mikrosystemer A/S kr. 2.000.000,- – kronertomillioner 00/100 -med tillegg av 15 – femten – prosent rente fra og med 26. april 1985 til og med 31. januar 1986 og 18 – atten – prosent årlig rente fra og med 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. Per Henrik Hoff frikjennes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke».

Byretten bygget på at Gruer og Fongaard hadde opptrådt erstatningsbetingende og la til grunn at de hadde utnyttet programvare som var utviklet av Viking og at de derfor hadde opptrådt illojalt og i strid med markedsføringsloven § 1 og § 7. Saga var ansvarlig fordi selskapets styreformann Andersen var klar over deres opptreden og utnyttelsen av Vikings programvare.

Gruer, Fongaard og Saga anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Også Viking innga anke over frifinnelsen av Hoff og over erstatningsutmålingen. Lagmannsretten som var satt med to fagkyndige meddommere, avsa dom den 23. desember 1988 med slik domsslutning:

«1. Saga Data A/S, Roar Gruer, Per Egil Fongaard og Per Henrik Hoff frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Viking Askim A/S til Per Henrik Hoff til sammen 41.889 – førtientusenåttehundreogåttini – kroner. I tillegg kommer en fjerdedel av utgiftene til fagkyndige meddommere og vitner etter endelig fastsettelse.

3. Punkt 3 i byrettens dom stadfestes for Saga Data A/S, Roar Gruer og Per Egil Fongaard.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Viking Askim A/S 37.332 – trettisjutusentrehundreogtrettito – kroner til Saga Data A/S, Roar Gruer og Per Egil Fongaard. I tillegg kommer tre åttendedeler av utgiftene til fagkyndige meddommere og vitner etter endelig fastsettelse.

5. Oppfyllelsesfristen for utgiftene til fagkyndige meddommere og vitner er 2 – to – uker fra meddelelse om fastsettelsen. For øvrig er oppfyllelsesfristen 2 – to – uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Lagmannsretten har ved avgjørelsen delt seg i et flertall og et mindretall, idet rettens formann stemte for å tilkjenne Viking erstatning fra Gruer, Fongaard og Saga. Det var imidlertid enighet om at Hoff ikke hadde opptrådt rettsstridig og at han derfor, som byretten var kommet til, måtte frifinnes, og at konkurranseforbudsbestemmelsen i ansettelseskontraktene ikke kunne påberopes av Viking på grunn av oversittelse av den frist som var fastsatt i disse.

Flertallet gikk i motsetning til byretten ut fra at det ikke forelå noe grunnlag for å tilkjenne Viking erstatning etter markedsføringslovens bestemmelser og videre at Saga ikke kunne pådras ansvar for de handlinger som var foretatt av Gruer og Fongaard. For disse bygget så vel flertall som mindretall på at Sagas inngåelse av forhandlerkontrakt med det amerikanske datafirma Tele Video Systems, Inc. – senere betegnet TeleVideo – mens de var ansatt i Viking, innebar et kontraktsbrudd. TeleVideo var Vikings leverandør av selskapets hovedprodukt, TeleVideo mikrodatamaskiner. Ut over dette fant flertallet – i motsetning til mindretallet – ikke at det forelå grunnlag for noe erstatningskrav mot Gruer og Fongaard. Flertallet fant videre at de måtte frifinnes fordi Viking ikke hadde godtgjort at det var oppstått noe tap som følge av det nevnte kontraktsbrudd.

Mindretallet fant at Gruer og Fongaard hadde opptrådt rettsstridig og erstatningsbetingende i flere relasjoner, og at det ikke var grunn til å vurdere Sagas forhold annerledes. Mindretallet fastsatte skjønnsmessig en erstatning på kr 250.000.

Saksforholdet for øvrig fremgår av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Viking har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett for så vidt angår Gruer, Fongaard og Saga. Konkurs ble åpnet i Saga 27. januar 1989.

Til bruk for behandlingen i Høyesterett er det holdt bevisopptak for Oslo byrett hvor en part, en partsrepresentant og 9 vitner har avgitt forklaring. Alle har forklart seg tidligere i saken. Det er videre fremlagt en del nye dokumenter. Bortsett fra endringen i partsforholdet som nevnt, står saken i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten.

Viking-Askim A/S har i hovedsak anført:

Gruer og Fongaard har opptrådt rettsstridig og erstatningsbetingende overfor Viking i forbindelse med at de sa opp sine stillinger og deltok i stiftelsen av Saga. Deres handlemåte innebar eklatante brudd på deres lojalitets- og troskapsplikt overfor arbeidsgiveren. Det vises til ansettelsesavtalenes bestemmelser og til den alminnelige og ulovhjemlede troskapsplikt i ansettelsesforhold, jfr. blant annet Paal Berg: Arbeidsrett (Oslo 1930) 77 flg., Kristen Andersen: Fra arbeidslivets rett (Oslo 1967) 136 flg. og Ole Hasselbalch: Tjenstlige loyalitetspligter, Tidskrift for Rettsvitenskap (1980) 639 flg.

Gruer og Fongaard har også overtrådt markedsføringsloven § 1. Det er vist til Konkurranseutvalgets uttalelser i den foreliggende sak og i andre «utbryter»-saker. Lagmannsrettens flertall tar således feil når det er lagt til grunn at markedsføringsloven § 1 ikke får anvendelse på Gruers og Fongaards opptreden fordi det dreier seg om et ansettelsesforhold.

Saga må stå i samme stilling som de øvrige ankemotparter. Gruer og Fongaard hadde aksjemajoriteten i selskapet, og selskapets enestyre, Erling Sverdrup Andersen, opptrådte helt ut slik Gruer og Fongaard ønsket. Selskapet må derfor i alle relasjoner likestilles med stifterne og majoritetsaksjonærene, Gruer og Fongaard. Sagas inngåelse av forhandlerkontrakten med TeleVideo må etter dette anses å være i strid med markedsføringsloven § 1.

Sakens faktiske hovedtrekk taler sitt tydelige språk. Viking hadde en eneforhandlerkontrakt om salg av TeleVideos mikromaskiner frem til 22. juni 1983 da Saga inngikk kontrakt med TeleVideo om delrepresentasjon sideordnet med Viking. Saga ble stiftet av Gruer, Fongaard og Andersen 2. mai 1983 med et formål tilsvarende Vikings. Stiftelsen ble holdt hemmelig for Viking. Noen dager senere reiste Gruer og Fongaard til USA hvor de på vegne av Viking blant annet deltok på TeleVideos forhandlerkonferanse. De underrettet ikke arbeidsgiveren før reisen om at de aktet å si opp sine stillinger i bedriften, hvilket de gjorde umiddelbart etter at de kom hjem fra USA, 20. mai 1983.

Enestyret i Saga, Andersen, som var den tredje av stifterne av Saga og som også var i USA i mai 1983, orienterte der TeleVideos visepresident Alan Platt om at Gruer overveide å slutte i Viking og starte egen virksomhet. Etter den ankende parts mening er det overveiende sannsynlig at også Gruer har nevnt dette for Platt eller at han har visst at Andersen ville ta det opp. At Gruer selv orienterte Platt da oppsigelsen var et faktum, er på det rene. Hva som var bakgrunnen for dette, kan det ikke herske noen tvil om.

I oppsigelsestiden frem til 1. september 1983 forberedte ankemotpartene alle praktiske forhold for oppstarting av Sagas virksomhet. Man ordnet med telefon, kontorer og ansettelse av medarbeidere. Det klart mest graverende er imidlertid at Gruer bak ryggen på Viking deltok i forhandlingene med TeleVideo sammen med Andersen og besørget at den nevnte forhandlerkontrakt ble inngått mellom Saga og TeleVideo. Kontrakt ble inngått 22. juni 1983, men det er grunn til å tro at avtalen var bragt i havn på et tidligere tidspunkt. Viking fikk kjennskap til kontrakten 23. juni s.å. ved en melding fra TeleVideo.

Ved sin utilbørlige opptreden skaffet Gruer og Fongaard Saga en «flying start». De har overtrådt markedsføringsloven § 1 ved sin illojale opptreden i ansettelsestiden med sikte på å starte en konkurrerende virksomhet. Også Sagas senere markedsføring hadde en klar brodd mot Gruers og Fongaards tidligere arbeidsgiver, Viking. I denne forbindelse er det særlig grunn til å merke seg at Saga ved systemsjef Svein Hansen allerede 20. juni 1983 sendte et tilbud til Eid videregående skole om kjøp av TeleVideos mikromaskin. Tilbudet bygget åpenbart på et tilbud en av Vikings forhandlere hadde sendt til skolen. Her foreligger det et klart brudd på markedsføringsloven § 7 – misbruk av forretningshemmeligheter. Det dreier seg imidlertid om et enkeltstående tilfelle, og markedsføringsloven § 7 blir ikke påberopt som erstatningsgrunnlag.

Det siste ledd i utviklingen var at Viking vel ett år etter at Saga inngikk forhandlerkontrakten, ble fjernet som forhandler.

Flertallet i lagmannsretten har splittet opp hendelsesforløpet og vurdert hvert enkelt ledd isolert, i stedet for å foreta en totalvurdering. Dette feilaktige utgangspunktet har ført til en for mild bedømmelse av Gruers og Fongaards opptreden og et uriktig utgangspunkt for vurderingen av tapets størrelse.

Ved vurderingen av erstatningsgrunnlaget må en ha for øye at det ikke var noen tilfeldighet at man nettopp valgte TeleVideo-maskinen. Det dreide seg om et merke som Viking hadde innarbeidet i markedet, og en maskin med et salgsapparat og et salgsopplegg som Gruer og Fongaard kjente godt fra før, selv om det ikke er riktig, som byretten la til grunn, at Saga i den første tid også utnyttet Vikings programvare.

Det er ikke riktig når det fra ankemotpartenes side har vært hevdet at Sagas forretningside har vært særegen. Dette gjelder både slagordet om at man skal være «den lille bedrifts venn» og det såkalte flerbrukerkonseptet. Realiteten er at Saga opptrådte som konkurrent overfor Viking for det som var selskapets hovedprodukt – TeleVideo mikromaskiner.

De tidligere retter tar feil når de har lagt til grunn at Viking ikke kan påberope seg konkurranseforbudet i ansettelseskontraktenes § 5. Før fristens utløp la direktør Langaard under forhandlinger med Gruer fram utkast til lojalitetserklæring datert 2. juni 1983 og gjorde Gruer således kjent med at konkurranseforbud ville bli gjort gjeldende dersom lojalitetserklæringen ikke ble undertegnet. Etter omstendighetene må dette være tilstrekkelig selv om konkurranseforbudet først uttrykkelig ble gjort gjeldende i brev av 20. juni 1983.

Det er ikke mulig å føre et sikkert bevis for at det foreligger årsakssammenheng mellom Gruers, Fongaards og Sagas rettsstridige og erstatningsbetingende handlinger og tap for Viking. Setter man slike strenge beviskrav som lagmannsrettens flertall har gjort, innebærer dette at det lojalitetskrav som gjelder i ansettelsesforhold, langt på vei kan overtres uten konsekvenser. Derfor må en rimelig sannsynlighetsovervekt være nok.

Det er fremlagt en prinsipal og en subsidiær erstatningsberegning. Og spørsmålet om årsakssammenheng må vurderes i relasjon til hver av disse.

Ved fastsettelsen av erstatningen må det tas utgangspunkt i at Saga som følge av Gruers og Fongaards illojale opptreden mot arbeidsgiveren fikk en «flying start». Uten at Viking fikk noen frist til å områ seg, ble Viking konfrontert med en konkurrent som sto fullt rustet til å kaste seg inn i konkurranse med selskapet, på et tidspunkt da Viking var tappet for nøkkelpersonell. Utviklingen kunne her blitt en helt annen dersom Viking i rimelig tid hadde fått vite om stiftelsen av Saga.

Et viktig utgangspunkt for vurderingen av tapet må ellers være det helt selvfølgelige, at en enerepresentasjon er langt mer verdifull enn det å ha en delt representasjon.

Konkurransen fra Saga innebar at Viking fikk redusert både markedsandel og avanse, mens de faste utgifter øket som følge av at Viking måtte foreta ekstraordinære foranstaltninger for å svare på Sagas konkurranse.

De to beregninger Viking har lagt frem, er basert på selskapets revisors beregninger og anslag på grunnlag av bedriftens årsregnskap.

Den prinsipale beregning, som må anses mest dekkende, tar sikte på å fastslå den svikt i dekningsbidrag som oppsto i 1983 og 1984 ved at man sammenligner det dekningsbidrag som det var kalkulert med i budsjetter og det bidrag som er oppnådd etter årsregnskapene. Etter dette vil det bli nedlagt påstand om at erstatningen i saken blir satt til 6,9 millioner kroner.

Den subsidiære beregning inneholder to hovedposter. Den første gjelder skade på renomme m.v. som skjønnsmessig er satt til 1 million kroner. Den annen omfatter nærmere angitte tapsposter som er oppstått som følge av Gruers, Fongaards og Sagas handlinger. Til sammen utgjør disse poster kr 2.723.000.

Dersom Høyesterett ikke finner å kunne legge de oppgaver som er fremlagt til grunn for sin erstatningsberegning, må erstatningen fastsettes rent skjønnsmessig.

Viking-Askim A/S har nedlagt denne påstand:

«1. Roar Gruer, Per Egil Fongaard og SAGA DATA A/S dømmes til in solidum å betale til Viking-Askim A/S innen 2 uker fra dommens forkynnelse en
erstatning stor kr. 6.900.000,- – kronerseksmillionernihundretusen 00/100, eller fastsatt etter rettens skjønn, og med tillegg av 15 – femten – prosent rente fra og med 26. april 1985 til og med 31. januar 1986 og 18 – atten – prosent årlig rente fra og med 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. Roar Gruer, Per Egil Fongaard og SAGA DATA A/S dømmes til å erstatte Viking-Askim A/S sakens omkostninger for alle retter.»

Ankemotpartene Roar Gruer, Per Egil Fongaard og Saga Data A/S, dets konkursbo, har i hovedsak gjort gjeldende:

Viking påstår at ankemotpartene har påført selskapet en formuesskade. Man befinner seg i saken utenfor integritetskrenkelsenes område, og utgangspunktet er at man i næringsvirksomhet kan redusere konkurrentens fortjeneste og således påføre ham tap. Det må tas hensyn til dette når det skal avgjøres om ankemotpartene har overtrådt de grenser som gjelder for den alminnelige handlefrihet. Det bestrides at det foreligger noe ansvarsgrunnlag i saken.

Markedsføringsloven § 1 får ikke anvendelse i ansettelsesforhold, jfr. § 19. Dette følger så vel av ordlyden i lovbestemmelsene som av forarbeidene og reelle hensyn. Det vises her til hva lagmannsrettens flertall har uttalt. Konkurranseutvalgets forståelse av sitt eget mandat kan ikke være avgjørende ved tolkning av § 1.

Skulle markedsføringsloven § 1 få anvendelse, må det ved vurderingen tas hensyn til de helt spesielle forhold som gjør seg gjeldende i databransjen med en rivende tekniske utvikling og stor mobilitet i markedet.

Ansettelsesavtalenes § 3 og § 4 er ikke overtrådt av Gruer og Fongaard. Viking påberoper seg ikke overtredelse av markedsføringsloven § 7. Tilbudet til Eid videregående skole var et enkeltstående glipp. Så vel byretten som lagmannsrettens flertall har lagt dette til grunn.

Avgjørende i saken blir om Gruer og Fongaard har opptrådt i strid med den alminnelige og ulovfestede lojalitetsplikt som gjelder i ansettelsesforhold. Utgangspunktet her må være at en arbeidstaker som slutter i en bedrift, må ha en betydelig frihet til å foreta forberedelser for å gå over i annen virksomhet etter sin fratreden, jfr. Kristen Andersen: Fra arbeidslivets rett, s. 142-144 og 148. Selv om lojalitetspliktens innhold i utgangspunktet må vurderes objektivt, må også rent subjektive forhold tillegges vekt. En støtte for dette syn kan man finne i innstilling fra Konkurranselovkomiteen avgitt i juni 1966 s. 29 flg.

Gruer og Fongaard hadde ikke til hensikt å skade sin arbeidsgiver da de var med på å stifte Saga. Gruer hadde som daglig leder i Viking opplevd økende samarbeidsproblemer med styret i selskapet, etter at styremedlemmer med datakompetanse etter hvert gikk ut av styret. Gruer fikk ikke noe gehør for at selskapets programvare «Bokholder’n» burde utvikles til å bli et såkalt flerbrukersystem. Å utvikle et slikt flerbrukersystem, var den bærende forretningside bak opprettelsen av Saga. Man skulle være «den lille bedrifts venn». Det var programvaren som her var viktig. Programvaren kunne kombineres med en hvilken som helst masseprodusert mikrodatamaskin dersom denne holdt den fornødne kvalitet. På sikt var det således meningen å utvikle et flerbrukersystem. Et slikt system gikk man også ut med fra april 1984. I mellomtiden solge man programvaren «Mikro 80» som var noe annet enn Vikings «Bokfører’n».

Ser man på det som skjedde før oppsigelsesfristen løp ut 31. august 1983, kan det ikke konstateres noen illojal opptreden fra Gruers og Fongaards side.

Det kan heller ikke anses illojalt at Viking først ble underrettet om stiftelsen av Saga i forbindelse med oppsigelsene 24. mai 1983, etter at Gruer og Fongaard den 20. s.m. var kommet tilbake fra sin reise til USA. Den definitive avgjørelse om å si opp og begynne egen virksomhet, forelå først da.

Dato for den konstituerende generalforsamling i Saga er i det stiftelsesdokument som senere ble sendt til Oslo handelsregister angitt til 2. mai 1983. Denne dag ble det avholdt et møte, hvor blant andre de tre som sto som stiftere i generalforsamlingsprotokollen, Andersen, Gruer og Fongaard deltok. Men det ble ikke avholdt noen formell generalforsamling. Deltakerne kom overens om at Saga Data A/S var et bra navn på det selskap man snakket om å stifte og om at man burde søke å få beskyttet dette navnet ved registrering i Handelsregisteret. En advokat skulle kontaktes med henblikk på å få ordnet med de nødvendige formalia, mens Gruer og Fongaard oppholdt seg i USA. Datoen 2. mai ble benyttet av advokaten i stiftelsesdokumentet uten at det ble reagert over dette.

Intet var definitivt før Gruer og Fongaard dro til USA på den representasjonsreise som var lagt opp lang tid i forveien. Og det var først etter samtaler dem imellom under oppholdet i USA at Gruer og Fongaard besluttet seg for å si opp sine stillinger i Viking ved hjemkomsten.

Under USA-reisen nevnte hverken Gruer eller Fongaard overfor TeleVideo at de hadde planer om å slutte og begynne egen virksomhet. Gruers telefonhenvendelse til Platt 27. mai 1983 og den orientering han ga, må ses på bakgrunn av at det hadde utviklet seg et personlig vennskapsforhold mellom de to.

At TeleVideo opprettet en forhandlerkontrakt med Saga, skyldtes utelukkende TeleVideos initiativ ut fra leverandørens sterke interesse i å være delrepresentert på det norske marked av det selskap Gruer gikk inn i. At distribusjonskontrakten ble inngått 22. juni 1983, skyldtes utelukkende at Platt på det tidspunkt oppholdt seg i Oslo i forbindelse med at han skulle holde foredrag på «Nord-Data»-konferansen.

For selskapet Saga Data A/S foreligger det ikke noen overtredelse av markedsføringsloven § 1 og derfor ikke noe erstatningsgrunnlag.

Dersom Høyesterett skulle komme til at det foreligger et erstatningsgrunnlag i saken, er det ikke bevist årsakssammenheng mellom erstatningsgrunnlaget og det påståtte tap. Under enhver omstendighet kan man ikke bygge på de helt urealistiske erstatningsberegninger som er lagt frem fra den ankende parts side. Basert på den omsetning Saga opparbeidet, kan Vikings tap ikke overstige kr 65.000.

Ankemotpartene Roar Gruer, Per Egil Fongaard og Saga Data A/S, dets konkursbo, har nedlagt denne påstand:

«1. Lagmannsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten i henhold til fremlagte saksomkostningsoppgave.

3. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Jeg er kommet til et annet resultat enn lagmansretten og finner at Viking-Askim A/S må tilkjennes erstatning hos ankemotpartene fastsatt etter rettens skjønn.

Som de tidligere retter finner jeg at den meget vidtrekkende bestemmelse om konkurranseforbud i ansettelsesavtalens § 5 ikke kan gjøres gjeldende mot Gruer og Fongaard. Et minstekrav må i tilfelle være at de formelle krav i § 5 tredje ledd er fulgt, hvilket klarligvis ikke har vært tilfelle.

Slik jeg ser det, må markedsføringsloven § 1 kunne anvendes på arbeidstakere som tar sikte på å slutte i en bedrift for å begynne egen virksomhet, når de som her, i ansettelsestiden etablerer næringsvirksomhet som foretar konkurransehandlinger. Lojalitetsprinsippet i den nevnte lovbestemmelse vil imidlertid for forhold i ansettelsestiden, sjelden få selvstendig betydning, idet arbeidstakerens handlefrihet i denne tid vil være sterkt begrenset av hans lojalitets- og troskapsplikt overfor arbeidsgiveren.

Det må legges til grunn at det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold. Straffeloven § 275 og § 276 må ses som utslag av dette prinsipp. At det eksisterer en slik plikt er også lagt til grunn i den arbeidsrettslige teori. Det er heller ikke bestridt av ankemotpartene. Det kan ikke sees at eventuelle særlige forhold innen databransjen kan medføre at det skal stilles mindre strenge krav til arbeidstakerens lojalitet.

Gruer var administrerende direktør i bedriften, og også Fongaard hadde en høy stilling i selskapet da de sa opp sine stillinger. Begge var nøkkelpersoner. Det må følge av lojalitetsplikten, ikke minst hensett til det nivå de befant seg på, at de pliktet å holde styret eller overordnede orientert om forhold som var av betydning for bedriftens virksomhet. Og det må være helt klart at de ikke hadde adgang til å opptre i strid med arbeidsgiverens interesser med henblikk på å fremme egne næringsinteresser. At de var misfornøyd med bedriftens ledelse, kan i denne relasjon ikke tillegges vekt.

For så vidt angår sakens faktum viser jeg særlig til følgende forhold:

Ifølge stiftelsesprotokoll for Saga deltok Gruer og Fongaard som stiftere sammen med Andersen på en konstituerende generalforsamling for Saga Data A/S datert 2. mai 1983, altså før de hadde sagt opp sine stillinger. Aksjekapitalen ble satt til kr 500.000. Herav tegnet Gruer seg for halvparten, kr 250.000, mens Fongaard tegnet seg for kr 62.500. Som enestyre ble valgt Andersen med Gruer som varamann. Selskapets formål ble oppgitt å være «handel, service og konsulentytelser i forbindelse med datamaskiner og systemer, samt investering i annen virksomhet».

Gruer og Fongaard reiste på en representasjonsreise til USA 8. mai og kom tilbake umiddelbart før pinse, fredag 20. mai. De underrettet ikke Viking om stiftelsen av Saga før de dro til USA. Jeg presiserer i tilknytning til de anførsler som her er fremkommet fra ankemotpartenes side, at jeg finner å måtte bygge på at det var enighet om stiftelsen av Saga før avreisen til USA.

Andersen oppholdt seg i USA samtidig med Gruer og Fongaard og ble igjen etter at disse reiste hjem. Den 23. eller 24. mai møtte han vice president i TeleVideo Alan Platt angående et foredrag sistnevnte skulle holde under «Nord-Data»-konferansen i Oslo i juni s.å. Han sa da til Platt – jfr. Andersens skriftlige redegjørelse lagt frem under bevisopptaket for Høyesterett – «at Roar Gruer var meget misfornøyd med sin situasjon i Viking, og jeg trodde at han kom til å slutte og starte nytt selskap og at jeg ville støtte han i dette arbeidet».

Etter at Gruer hadde sagt opp sin stilling, ringte han 27. mai til Platt. I Gruers skriftlige redegjørelse fremlagt under bevisopptaket for Høyesterett uttaler han:

«Jeg hadde et godt og personlig forhold til Platt i Televideo, som hadde vært i Norge flere ganger, og jeg syntes jeg måtte si ifra til han at jeg hadde sagt opp. Den 27. mai hadde jeg en telefonsamtale med Platt, og orienterte han om situasjonen. Han bad meg holde kontakten, og var svært opptatt av hva vi skulle gjøre. …»

I et brev av 28. november 1984 fra Platt til Gruer refererer Platt samtalen slik:

«In late May, 1983 (or early June) you called me to tell me that you and the Chairman of Viking had been unable to resolve some differences of opinion and that you were tendering your resignation. You also told me that you were planning to start your own computer distribution business, and would inform our Sales Manager, Mr. Pat Harvey, of your plans as they developed.»

Under «Nord-Data»-konferansen 22. juni 1983 undertegnet så Platt og Andersen en forhandlerkontrakt mellom Saga og TeleVideo.

Etter en samlet vurdering er jeg kommet til at Gruer og Fongaard har opptrådt illojalt overfor Viking. Ved å reise til USA uten å underrette Viking om sine planer, hindret de bedriften i å treffe sine foranstaltninger for å møte den situasjon som ville oppstå når to nøkkelpersoner ville starte en egen konkurrerende virksomhet. Hadde arbeidsgiveren vært gjort kjent med deres planer, ville det neppe ha blitt noe av deres USA-reise, og bedriften kunne ha sendt andre som skulle representere Viking overfor leverandøren, TeleVideo.

Meget kort tid etter oppsigelsen underrettet Gruer,som nevnt, Platt om at han hadde sagt opp og ville etablere sin egen virksomhet, og han lovet å holde TeleVideos salgssjef for Europa underrettet om sine planer etter hvert som de utviklet seg. Jeg finner ikke å kunne legge noen avgjørende vekt på om det var TeleVideo som tok initiativet til selve kontraktsinngåelsen. TeleVideos eventuelle initiativ må ses på bakgrunn av at det hele tiden hadde vært Gruer TeleVideo hadde hatt kontakt med fra opprettelsen av forhandlerkontrakten mellom Vikng og TeleVideo sommeren 1982 og fremover, og at Gruers opptreden etter oppsigelsen vanskelig kunne forstås annerledes enn at han var interessert i videre forretningsforbindelse med TeleVideo.

Gruer var på sin side fra sine forhandlinger med TeleVideo på vegne av Viking i 1982 vel kjent med hvor stor vekt Viking hadde lagt på å få enerepresentasjonen for salg av TeleVideomaskinen. Dette forhold ble også ytterligere understreket overfor Gruer under forhandlingene med direktør Langaard i juni 1983, da det i den ikke underskrevne lojalitetserklæring datert 2. juni 1983 var tatt inn et særskilt punkt om at Gruer ikke skulle ha forretningsforbindelse med TeleVideo.

I likhet med den samlede lagmannsrett finner jeg at det var i strid med Gruers og Fongaards lojalitetsplikt overfor Viking at de som majoritetsaksjonærer i Saga godtok at selskapet inngikk forhandlerkontrakten med TeleVideo. Kontrakten og de øvrige forberedelser som ble truffet i ansettelsestiden gjorde det mulig for Saga umiddelbart etter 1. september 1983 å starte med omsetning av TeleVideo-maskiner i direkte konkurranse med Viking. På denne måte kunne Saga nyte godt av det marked Gruers og Fongaards tidligere arbeidsgiver hadde opparbeidet for TeleVideos masseproduserte mikro datamaskiner. Jeg anser det videre på det rene at denne konkurranse fortsatte i betydelig utstrekning også etter at Saga hadde utarbeidet sitt såkalte flerbrukersystem våren 1984 og inntil Vikings forhandlerkontrakt ble avsluttet i juli 1984.

For så vidt angår Fongaard anser jeg det ikke tvilsomt at han i det vesentlige var kjent med de forhold jeg har trukket frem.

Jeg er etter dette kommet til at Gruer og Fongaard har opptrådt illojalt overfor sin arbeidsgiver og på denne måte krenket de plikter de hadde som arbeidstakere hos Viking. Den aktivitet Gruer og Fongaard har utvist i denne sak og deres fortielser, har slik jeg ser det, klart gått ut over den ramme som her må gjelde for en arbeidstakers adgang til å forberede overgang til annen virksomhet etter sin fratreden. De har opptrådt på en objektivt sett rettsstridig måte overfor sin arbeidsgiver, og jeg finner at også det subjektive grunnlag for erstatningsplikt foreligger.

Når det gjelder Saga Data A/S, anser jeg det i strid med markedsføringsloven § 1 at det er utnyttet en konkurransefordel som skyldtes illojal opptreden overfor arbeidsgiver fra selskapets majoritetsaksjonærer. Den tredje av aksjonærene/stifterne, Andersen, som også utgjorde selskapets enestyre, var kjent med dette forhold. Slik denne sak ligger an, finner jeg derfor at Saga må være erstatningsansvarlig på linje med Gruer og Fongaard og at det således foreligger et solidarisk ansvar for de tre ankemotparter.

Det er på det rene at det oppsto en omsetningssvikt for Viking samtidig som Saga oppnådde en ikke ubetydelig omsetning av TeleVideo-maskiner. Jeg finner at det må anses overveiende sannsynlig at Viking er påført et tap. Tapets omfang er det imidlertid vanskelig å fastslå. Vurderingen kompliseres blant annet av at man i utgangspunktet må se bort fra det tap som i alle tilfelle ville ha oppstått for Viking som følge av at tre nøkkelpersoner sa opp sine stillinger.

Fra begge sider er det fremlagt anslag og beregninger over tapets størrelse. Slik jeg ser det, kan man ikke legge til grunn noen av disse.

Viking har prinsipalt anført at erstatningen bør fastsettes på grunnlag av den reduksjon av dekningsbidraget som oppsto for 1983 og 1984 og har på dette grunnlag foretatt en beregning av differansen mellom det dekningsbidrag som det var budsjettert med og det dekningsbidrag som fremkom i regnskapet. Jeg anser ikke dette som noe realistisk grunnlag for erstatningsfastsettelsen. Foruten hva jeg allerede har nevnt, viser jeg til at IBM kom inn med sin egen mikrodatamaskin på markedet i Norge i 1983 med de følger dette fikk for konkurrentenes markedsandeler.

Vikings subsidiære erstatningsberegning omfatter dels et helt skjønnsmessig beløp på 1 million kroner for tapt goodwill. Videre kreves blant annet erstatning for tap på varebeholdning da forhandlerkontrakten ble oppsagt sommeren 1984. Dette tap kan i stor grad skyldes Vikings egne disposisjoner. En stor post er videre tapte vedlikeholdskontrakter. Her er man igjen over i en skjønnsmessig vurdering. Jeg finner at heller ikke den subsidiære beregning gir noen veiledning.

Slik jeg ser det, må erstatningen bli å fastsette skjønnsmessig, jfr. tvistemålsloven § 192 med utgangspunkt i at Vikings omsetning ble redusert som følge av at selskapet mistet sin eneforhandlerposisjon for TeleVideo-maskinen samtidig som Saga etter hvert fikk en betydelig omsetning av denne maskin. Erstatningen settes til kr 600.000.

Den ankende part, Viking-Askim A/S’ anke har ført frem. Den erstatningssum som er fastsatt, ligger imidlertid vesentlig lavere enn den ankende parts prinsipale påstandsbeløp som for de tidligere retter var kr 9.420.000 og for Høyesterett kr 6.900.000. Jeg antar derfor at det ikke bør tilkjennes saksomkostninger for noen instans.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Roar Gruer, Per Egil Fongaard og Saga Data A/S, dets konkursbo, betaler en for alle og alle for en til Viking Askim A/S 600.000 – sekshundretusen – kroner med tillegg av 15 – femten – prosent årlig rente fra 26. april 1985 til 31. januar 1986 og 18 – atten – prosent årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.»

Vi bistår klienter over hele landet.

Vi bistår deg i rettighetssaker

Vår rettighetsavdeling kan bistå deg og din virksomhet innen det meste som er tilknyttet immaterielle verdier. Har du en problemstillinger innen for eksempel kontrakter, varemerke, design, foretaksnavn, markedsføringsloven eller GDPR - ta kontakt med oss!

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

•   Vi er landsdekkende
•   Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
•   Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand? Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

• Vi er landsdekkende
• Det er uforpliktende å ta kontakt med oss
• Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
• Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand?
Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.