Uforpliktende og konfidensielt

Det er uforpliktende å ta kontakt med oss

Vi er landsdekkende

Vi tar oppdrag i hele Norge

Spesialiserte advokater

Vi er 80 ansatte innen privat og bedrift

Vi er landsdekkende

Dom: Etterligning av peis

Spørsmål om Nordpeis sine peisovner fra Trioserien er etterlikninger av Jøtuls peisovner

Kommentar fra rettighetsadvokater.no:

Saken gjaldt hvorvidt Nordpeis AS hadde krenket rettighetene til Jøtul AS etter markedsføringsloven § 25 eller § 30 ved salg av sin produktserie Trio 1, 2 og 3. Videre var det spørsmål om hvorvidt og eventuelt i hvilket omfang Nordpeis AS var erstatningsansvarlig ovenfor Jøtul AS.

Jøtul AS (heretter kalt Jøtul) er et selskap som driver produktutvikling, produksjon og salg av peiser og ovner.
Nordpeis AS (heretter kalt Nordpeis) er et datterselskap av det svenske konsernet Nibe AB, og driver i tillegg til produksjon av peisinnsatser- og omramminger med produksjon og distribusjon av peisovner- og innsatser for utenlandske produsenter.

I juni 2006 produserte Jøtul en produktserie peisovner kalt F370-serien. Serien var designet i samarbeid med designbyrået Hareide Designmill og bestod av seks ulike modeller som alle var basert på samme grunndesign. Hareide Designmill/ Jøtul mottok to designpriser for ovnsserien, og den oppnådde raskt gode salgstall på markedet.
I juni 2008 produserte Nordpeis en ovnsserie kalt Trioserien. Denne serien bestod av tre modeller bygget på samme grunndesign. John Kåre Vik, ansatt hos Nordpeis, tegnet ovnsserien.
Jøtul reagerte på at Trioserien til Nordpeis var svært lik deres F370-serie, og gikk til sak ved Drammen tingrett for å få fjernet Trioserien fra markedet. De fikk medhold medhold i tingretten, og Nordpeis anket saken til Borgarting lagmannsrett.

Borgarting lagmannsrett konkluderte med at Nordpeis bevisst hadde foretatt en etterligning av Jøtul sin ovnsserie, og at de etter en helhetsvurdering har utnyttet Jøtuls innsats og resultat på en illojal måte. Retten konkluderte etter dette med at markedsføringsloven §25 var overtrådt, og at salg av Trioserien måtte opphøre. Nordpeis ble også dømt til å betale en erstatning til Jøtul på kr. 6 500 000,- for tapt omsetning. (Erstatningsbeløpet ble imidlertid redusert til kr. 6 119 180,- grunnet en rettsanvendelsesfeil i tingretten).

Det gjøres oppmerksom på at Codex Advokat Oslo ikke har prosedert saken.

___________________________________________________

INSTANS: Borgarting lagmannsrett – Dom
DATO: 2011-08-29
DOKNR/PUBLISERT: LB-2010-118311
STIKKORD: Utvikling. Salg. Etterligning. Markedsføringsloven § 25 og § 30. Skadeserstatningsloven 5-2.

Vi bistår klienter over hele landet. Ta kontakt med oss i dag for  en uforpliktende samtale om din sak.

___________________________________________________

Sakens faktiske bakgrunn:

Saken gjelder hvorvidt Nordpeis AS ved utvikling og salg av produktserien Trio 1, 2 og 3 har krenket rettighetene til Jøtul AS etter markedsføringsloven § 25 eller § 30, samt hvorvidt og i hvilket omfang Nordpeis AS er erstatningsansvarlig.

Jøtul AS (heretter kalt Jøtul) er et selskap som driver produktutvikling, produksjon og salg av peiser og ovner. Selskapet har forretningsadresse i Fredrikstad. Jøtul har datterselskaper i flere land og har 70 prosent av sin omsetning utenfor Norge. Den norske produksjonen foregår i Fredrikstad, Halden og Drammen. Jøtulkonsernet har ca. 750 ansatte.

Nordpeis AS (heretter kalt Nordpeis) er et heleid datterselskap av det svenske konsernet Nibe AB. Selskapet ble startet i 1984 og ble kjøpt opp av Nibekonsernet sommeren 2005. Selskapet driver i hovedsak egenproduksjon av peisomramminger- og innsatser, men produserer også peisovner i tillegg til distribusjon av peisovner- og innsatser for kjente utenlandske produsenter.

Jøtul lanserte i juni 2006 en ny produktserie peisovner kalt F370-serien. Ovnsserien er produsert i støpejern og er utviklet og designet i samarbeid med designbyrået Hareide Designmill. Produktserien består av seks ulike modeller, som alle bygger på samme grunndesign. Ovnsserien er modulbasert hvor selve ovnsdelen er identisk, men hvor understellet kan varieres. F371 og F373 anses som hovedmodellene i serien. F370-serien ble svært godt mottatt av markedet og oppnådde raskt gode salgstall. Hareide Designmill/Jøtul har mottatt to designpriser for F370-serien.

Nordpeis lanserte Trioserien i juni 2008. Trio er en serie peisovner som består av tre modeller som er basert på samme grunndesign. Ovnene er i hovedsak produsert i stålplater, men med innslag av støpejern. Trioserien kom i butikkene høsten 2008. Trioovnene er utviklet og designet av Nordpeis. Serien er tegnet av John Kåre Vik som var ansatt i Nordpeis.

Etter å ha blitt gjort oppmerksom på Trioserien av Anna Øren, som er en av designerne av F370, krevde Jøtul stans av produktene. Nordpeis etterkom ikke kravet.

Jøtul fremsatte 5. november 2008 begjæring om midlertidig forføyning for Drammen tingrett mot Nordpeis med krav om stans i markedsføring og salg av Trioovnene.
Drammen tingrett avsa 26. november 2008 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Jøtul klaget deretter Nordpeis inn for Næringslivets konkurranseutvalg (NKU). Næringslivets konkurranseutvalg avga 22. juni 2009 en uttalelse hvor Konkurranseutvalget enstemmig kom til at Nordpeis ved utformingen av Trio, har lagt seg så nær F370 at det utnytter F370s design og den anerkjennelse produktet har fått i markedet, i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 1.

Lagmannsretten bemerker at markedsføringsloven § 1 nå er erstattet av § 25.

Jøtul tok deretter ut stevning for Drammen tingrett.

Drammen tingrett avsa 29. mars 2010 dom med slik domsslutning:

1. Nordpeis AS forbys å produsere, markedsføre og omsette produktserien Trio 1, 2 og 3.

2. Nordpeis AS pålegges å trekke produktserien Trio 1, 2 og 3 fra forhandlerne.

3. Nordpeis AS dømmes til å betale kr 4 – fire – millioner i erstatning til Jøtul for tapt omsetning innen 2 uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

4. Nordpeis AS dømmes til å betale kr 645 000,- – sekshundreogførtifemtusen – i erstatning for utgifter innen 2 uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

5. Nordpeis AS dømmes til å betale kr 918.541,- – nihundreogattentusenfemhundreogførtien – i saksomkostninger til Jøtul, innen 2 uker etter dommens forkynnelse, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Nordpeis AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Jøtul har avgitt anketilsvar og avledet anke. Ankeforhandling er holdt 24.-31. mai 2011 i Borgarting lagmannsretts hus. For Nordpeis møtte, i tillegg til prosessfullmektigen og rettslig medhjelper, administrerende direktør Stian Fredrik Varre og salgs- og markedsdirektør Vidar Hoseth. Begge avga forklaring. For Jøtul møtte, i tillegg til prosessfullmektigene og rettslig medhjelper, administrerende direktør Einar Moe og markedsdirektør René Valentin Christensen. Begge avga forklaring. Det ble i tillegg avhørt tolv vitner, hvorav sju sakkyndige vitner. Hvem som var til stede i retten de ulike dagene og bevisføringen for øvrig, fremgår av rettsboken.

Den ankende part og ankemotpart i den avledede anken, Nordpeis AS, har i hovedtrekk anført:

Nordpeis har ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven § 30, idet ingen av bestemmelsens kumulative vilkår er oppfylt. Jøtuls F370-serie har ikke tilstrekkelig særpreg i forhold til ovner som allerede var kjent på markedet. Et eventuelt vern etter markedsføringsloven § 30 må i alle fall være snevert.

Jøtul F370 har meget lavt særpreg. Spesifikasjonene fra høsten 2005 viser at Jøtul bevisst har utnyttet Conturas markedsposisjon ved glassdesignen da det er gitt instruks til designer om å se på Conturas glassløsning. Videre stemmer ovnskroppens proporsjoner med Contura. Det samme gjør formkonseptet (slank, høyreist kammer, sidevinduer, moduler etc.). En myk trekantform er en videreutvikling av en sylinderform. Nordpeis’ videreutvikling av morselskapets (Nibes) egen ovn ved implementering av en triangelform som allerede var tatt i bruk av tidligere ovnsprodusenter, kan i dette perspektivet ikke anses som noen urimelig utnyttelse av annens innsats eller resultater.

Hareide Designmills dokumentasjon av designprosessen for F370 viser at det er en lagune i prosessen mellom 27. september 2004 og 21. mars 2005.

Nordpeis Trio 1, 2 og 3 er ingen etterligning av Jøtuls F370-serie, men er bygget på Nibes eget produkt, Conturaserien, tillagt trekk som var en trend i markedet. Trekantformen er nærliggende og tidligere kjent, og Nordpeis hadde tidligere hatt ovner med slikt særpreg i sitt sortiment – Jydepejsens Soft-Line og Fireplaces Eden. Det er dessuten så betydelige forskjeller mellom produktene at produktetterligning ikke kan konstateres, bl.a. er det forskjellig funksjonalitet ved at Trio er en konveksjonsovn og Jøtul F370 er en stråleovn. En konveksjonsovn gir ulik luftstrømning, lavere overflatetemperatur og ulike plasseringsmuligheter. Det er også forskjeller der form ikke er diktert av funksjon og trend, bl.a. har Trioserien gjennomgående sideglass og lyst brennkammer.

Videre er variasjonsmulighetene benyttet. Arkitektur- og designhøgskolen i Oslo (AHO) har foretatt en akademisk øvelse ved de eksempler som gitt på variasjoner. Skolen har kommet med dysfunksjonelle alternativer eller mer komplekse former og synsinntrykk. Det må være et krav at variasjonsmulighetene er nærliggende og ikke upraktiske.

De sakkyndige erklæringene går i ulik retning, og gir ikke lagmannsretten særlig veiledning. Det forhold at det er faglig uenighet om det foreligger etterligning, gjør at det skal mye til for å klandre Nordpeis for etterligning.

Markedsføring og salg av Trio 1, 2 og 3 er ingen urimelig utnyttelse av innsats eller resultater. Formkonsept og formvariant er overordnede trekk som ikke kan monopoliseres. Ren formgivning kan ikke gis vern – det må være noe mer. Bruk av triangel, sideglass og høyreist ovn er uttrykk for en trend, og en kombinasjon av disse elementene hører til markedets frie spillerom. En beskyttelse etter markedsføringsloven kan derfor kun begrunnes i detaljering og finish, som er meget forskjellig.

Både tingretten i saken om midlertidig forføyning og NKU har korrekt konstatert at det ikke er noen forvekslingsfare mellom de to produktene. Den aktuelle omsetningskrets er oppmerksom ved denne type investeringer, og produktene er forskjellige både i design og funksjon. Nordpeis som avsender er dessuten tydelig merket.

Tingretten i hovedsaken har uriktig lagt til grunn at Nordpeis har krenket Jøtuls rettigheter i henhold til markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk. Nordpeis fastholder at Trioserien er utviklet basert på konsernets egen Conturaserie og i tråd med tidens trender. Det er ingen særlige forhold som tilsier at markedsføringsloven § 25 kan anvendes ved siden av markedsføringsloven § 30. Det er en rettsanvendelsesfeil når tingretten har startet med å behandle saken etter § 25, og ikke spesialbestemmelsen i § 30.

Det må være en terskel for å anvende markedsføringsloven § 25 ut over at det kan reises kritikk, bl.a. rammes ikke bevisste etterligninger automatisk av § 25. Her er det imidlertid ikke noen bevisst etterligning. Ved vurderingen av NKUs praksis som er anført av Jøtul, må man ta i betraktning at det ikke er noen bevisumiddelbarhet for NKU. Nødvendighetsbetraktninger som NKU legger vekt på, mangler rettskildemessig forankring. Etter § 25 er det en forholdsmessighetsvurdering som skal foretas. Monopolisering av trekantformen, som er en generisk form, vil være urimelig.

Subsidiært anføres at vilkårene for erstatning ikke foreligger. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Nordpeis har verken handlet forsettlig eller uaktsomt. Nordpeis har vært i unnskyldelig rettsvillfarelse. Det vises til den vurdering som Nordpeis innhentet fra Zacco, som er det største konsulentfirmaet innen immaterialrett, og til at Nordpeis fikk medhold ved tingrettens avgjørelse i forføyningssaken.

Under enhver omstendighet må den gode tro gjelde frem til avgjørelsen fra NKU.

Det kan heller ikke sannsynliggjøres årsakssammenheng eller noe tap. Det er ikke grunnlag for en presumsjonsregel om at produktetterligneres økte omsetning tilsvarer originalprodusentens omsetningsnedgang. Det er originalprodusenten som bærer bevisbyrden for faktisk årsakssammenheng og for tvil med hensyn til tapets størrelse. Det er ikke grunnlag for å snu bevisbyrden her, slik Jøtul anfører.

Ovnene kan ikke forveksles. Salgsutviklingen for Jøtul F370-serien viser nedgang som forventet. Normal salgskurve for en nylansering, nedgangen i markedet, konkurrenters lanseringer og egne lanseringer er mer nærliggende forklaringer. Fra andre kvartal 2009 var det salgsoppgang for F370. Det var mange konkurrenter på markedet innenfor samme segment. Jøtul hadde også egne lanseringer i perioden – Scan 58 og F470, som kom henholdsvis i 2008 og 2009.

Det er etter dette stor usikkerhet knyttet til årsaken til salgsutviklingen og dermed til det påståtte omsetningstapet.

Nordpeis er uansett lite å laste, og et eventuelt erstatningsansvar må derfor lempes.

Det er ikke grunnlag for å tilkjenne Jøtul erstatning for sakskostnader knyttet til forføyningssaken.

Nordpeis AS har lagt ned slik påstand:

1. Nordpeis AS frifinnes.

2. Jøtul AS dømmes til å betale Nordpeis AS’ sakskostnader i tingretten og i lagmannsretten.

Ankemotparten og ankende part i den avledede anken, Jøtul AS, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens konklusjon om overtredelse av markedsføringsloven er korrekt. Tingretten har i likhet med NKU ment at produktserien Trio 1, 2 og 3 ikke er utslag av sunn konkurranse, men at Nordpeis tvert imot har opptrådt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf. markedsføringsloven § 25.

Det er markedsføringsloven § 25 som er den mest nærliggende hjemmel i denne saken. Det følger av rettspraksis og en omfattende praksis fra NKU at markedsføringsloven § 25 har selvstendig betydning også i etterligningssaker. Det er ikke et vilkår for anvendelse av § 25 at det foreligger et tilleggsmoment av en annen karakter enn det som følger av § 30.

Saken er dessuten spesiell. Forholdet er ikke at Nordpeis søker å dra nytte av varemerket « Jøtul ». Det anføres heller ikke at Nordpeis har hatt til hensikt å forlede forbrukerne til å tro at de kjøper en Jøtulovn når de kjøper en Norpeisovn. Saken dreier seg om at Nordpeis har basert seg på og utnyttet Jøtul F370-seriens design til å utvikle en egen og konkurrerende produktserie (Trioserien).

Nordpeis har derved « snyltet » på Jøtul, herunder både på den innsats Jøtul har lagt ned i designutvikling og på den markedsposisjonen Jøtul har oppnådd for F370-serien. Denne snyltingen avhjelpes ikke ved at Nordpeis selger sin produktserie under eget varemerke/firma (Nordpeis). Tvert imot forsterker dette elementet av uønsket og urimelig adferd fra en konkurrent. Spørsmålet om forvekslingsfare i forhold til markedsføringsloven § 30 er derfor ikke egnet til å sette fokus på det sentrale i saken.

Det er klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en bevisst utnyttelse og etterligning av F370-designet. Dette følger bl.a. av den meget store likhetsgraden mellom produktseriene og tidsbildet i saken. F370 kom to år før Trioserien. Det forhold at F370 raskt ble en suksess, ga Nordpeis også en klar motivasjon til å legge seg tett opp til denne. Nordpeis har dessuten innrømmet å ha vært kjent med F370-serien ved utviklingen av Trioserien.

De ulikheter som foreligger på detaljnivå, endrer ikke inntrykket av at Jøtul F370 og Trio gir samme designuttrykk. Nordpeis har lagt seg for tett, og unnlatt å utnytte variasjonsmulighetene som finnes, slik tingretten har lagt til grunn.

Det er lite sannsynlig og troverdig når Nordpeis anfører at likheten mellom Trioserien og F370-serien har « naturlige og legitime forklaringer ». Trioserien er ingen naturlig eller gitt videreutvikling av Contura 500-serien. Contura er dessuten et eget varemerke (Nibe), og det har formodningen mot seg at en videreutvikling av Conturaovner skulle skje under et annet varemerke (Nordpeis).

Det anføres ikke at F370-seriens design representerte en ny produktkategori eller noe grunnleggende nytt. Dette er heller ikke noe vilkår for beskyttelse etter markedsføringsloven. Saken skal ikke vurderes etter åndsverkloven eller patentloven. Det er således uten betydning at Jøtul ikke har søkt designbeskyttelse. Det kan heller ikke trekkes paralleller til verkshøyde. Fokus på monopolisering kan gi uriktig tilnærming. Det er krenkerens konkurransemessige adferd som må stå i fokus.

Designet til F370-serien representerte imidlertid et nytt og unikt design. F370-seriens særpreg og identitet ligger betydelig over terskelen. Serien ble utviklet av et anerkjent designbyrå, og var resultat av en selvstendig designprosess der målet var å skape noe nytt for Jøtul. Man ville bort fra det « tunge og tønneformede ». Jøtul har lagt ned en betydelig innsats i utviklingen av designet, og har oppnådd sterke resultater, idet serien har hatt betydelig suksess. Jøtul har således prestert en beskyttelsesverdig innsats.

Den såkalte lagune i Hareide Designmills designprosess fra september 2004 til mars 2005, som anføres av Nordpeis, skyldes at Jøtul skulle lansere Jøtul F270 først, og deretter fortsette arbeidet med F370.

Norpeis’ forsøk på et reversert angrep kan ikke føre frem. F370-serien er ingen etterligning av Contura 500-serien. Seriene fremstår som klart forskjellige. Contura var i den kategorien som Hareide Designmill ville bort fra. Det ble ikke gitt noen instruks til designer om å lage vinduene like Contura. Contura 500-serien og F370-serien er eksempler på sunn konkurranse.

Subsidiært anføres at markedsføringsloven § 30 kommer til anvendelse. Basert på den store likhetsgraden mellom produktseriene, er vilkåret om forvekslingsfare til stede. Terskelen skal etter praksis ikke ligge høyt. Nordpeis’ logo er ikke særlig iøynefallende slik den er påført Trioserien.

Forholdet må enten rammes av § 25 eller av § 30. Dersom påføring av logo skulle være tilstrekkelig til at Nordpeis går klar av markedsføringsloven i dette tilfellet, vil det etterlate et uakseptabelt hull i beskyttelsen etter loven, som åpner for usunn konkurranse.

Tingretten har riktig lagt til grunn at det foreligger ansvarsgrunnlag etter markedsføringsloven § 25. Nordpeis’ overtredelse er i det minste skjedd uaktsomt.
Det kreves erstatning for tapt omsetning for Jøtul samt for utgifter Jøtul er påført i saken.

Tingretten har korrekt tatt utgangspunkt i de tall Jøtul har oppgitt om tapet pr. ovn (tapt dekningsbidrag på 47,4 prosent og tapt omsetning pr. ovn på kr 9 060), og som har vært uomtvistet.

Tingrettens erstatningsutmåling er likevel feil ved at tallet for nedgangen i omsatte enheter av F370 er for lavt.

Det må legges til grunn at forholdstallet mellom solgte Trioovner og redusert salg av F370 er tilnærmet lik 1:1. Ovnene er i alle henseender tilnærmet like, og har prismessig ligget på samme nivå, likevel slik at Nordpeis har lagt seg litt lavere i pris. Forskjellen har fra Nordpeis’ side vært vel tilpasset for å ta markedsandeler men forbli innen samme markedssegment med hensyn til kundemassen.

Det er ikke riktig at Nordpeis til en viss grad kan unnskyldes for ikke å trukket produktet etter kjennelsen fra Drammen tingrett i forføyningssaken, slik tingretten har lagt vekt på i dommen. Erstatningen skal utmåles basert på tapt omsetning fra Trio kom på markedet i 2008 og til domstidspunktet. Det kreves ikke erstatning for fremtidig tap.

Gjennomsnittlig salgspris som uomtvistet ble lagt til grunn i tingrettens dom, var kr 9 060 pr. ovn. Som følge av tiden som er gått siden hovedforhandlingen i tingretten, er gjennomsnittlig pris steget til kr 9 467 pr. ovn. Endringen reflekterer prisstigningen i perioden og kompenserer det tap Jøtul lider ved at erstatningen kommer senere til utbetaling enn lagt til grunn i tingrettens dom.

Det er etter det opplyste solgt 2 480 Trio ovner til og med mars 2011, men det er tapet på domstidspunktet som er det relevante. Som en sikkerhetsmargin avstår imidlertid Jøtul fra å beregne tap for første kvartal 2011. Den gjennomsnittlige markedsandelen av F370 er redusert med 2,3 prosent av totalmarkedet i perioden tredje kvartal 2008 til og med fjerde kvartal 2010. Tapt ovnssalg blir dermed 2 145 ovner. Med et dekningsbidrag på 47,4 prosent blir tapet kr 9 625 382.

Det er ikke grunnlag for å foreta noen reduksjon i tapsberegningen på grunn av Jøtuls modeller F470 og Scan58. F470 kom på markedet først i tredje kvartal 2009 og var ingen suksess. Scan58 ble introdusert i tredje kvartal 2008, men den erstattet seks andre Scanovner.

Det er for øvrig skadevolder som har bevisbyrden for hypotetisk årsaksforløp, jf. Lødrup side 357.

Det er ikke grunnlag for å lempe erstatningsansvaret etter skadeserstatningsloven § 5-2.

Når det gjelder erstatning for utgifter Jøtul er påført som følge av overtredelsen av markedsføringsloven, herunder sakskostnadene i forbindelse med den midlertidige forføyningen, har tingretten korrekt lagt til grunn at det bare er kravet om sakskostnader etter tvisteloven kapittel 20 som er rettskraftig avgjort. Tingrettens avgjørelse er basert på alminnelige erstatningsrettslige regler.

Jøtul AS har lagt ned slik påstand:

I anken:

1. Anken forkastes

I den avledede anken:

2. Jøtul tilkjennes erstatning etter rettens skjønn.

I begge tilfelle:

3. Jøtul tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at saken skal vurderes etter markedsføringsloven, og ikke etter åndsverkloven eller patentlovgivningen. Det er derfor uten betydning at Jøtul ikke har søkt designbeskyttelse for F370-serien eller om serien har verkshøyde.

Lagmannsretten vurderer først hvilken bestemmelse i markedsføringsloven som skal anvendes – om det er § 25 om god forretningsskikk eller § 30 om etterligninger. Tingretten har anvendt markedsføringsloven § 25. Nordpeis anfører at dette er feil rettsanvendelse da det er § 30 som saken i tilfelle skal vurderes etter.

Lagmannsretten finner i likhet med tingretten at det er naturlig å ta utgangspunkt i markedsføringsloven § 25. Bestemmelsen lyder slik:

I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

God forretningsskikkstandarden en utpreget rettslig standard. Lagmannsretten legger til grunn at forutsetningen for å gripe inn er om det kan sies å foreligge en illojal utnyttelse av andres innsats.

Markedsføringsloven § 30 lyder slik:

I næringsvirksomhet er det forbudt å anvende etterlignede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frembringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling.

Når det gjelder etterligning av produkter, vil generalklausulen i § 25 kunne komme til anvendelse i tillegg til eller i stedet for spesialbestemmelsen i markedsføringsloven § 30. Det fremgår imidlertid av Rt-1995-1908 at det må opereres med en terskel før generalklausulen kan anvendes i tilfeller som saklig sett reguleres av § 30.

Det følger av rettspraksis at det skal foretas en konkret vurdering hvor vurderingstemaet er om det foreligger elementer i saken utover selve etterligningen for at generalklausulen skal kunne komme til anvendelse. Videre må hensynet til sunn konkurranse tale for at det må innrømmes et vern utover det som følger av spesialbestemmelsen for at også generalklausulen skal kunne anses overtrådt, jf. bl.a. Rt-1998-1315.

I etterligningstilfeller er det særlig hvor det ikke foreligger forvekslingsfare at § 25 er anvendt. Videre er bestemmelsen brukt hvor etterligningen er særlig påfallende eller hvor det ikke er gjort tilstrekkelig for å overholde variasjonsplikten.

Nordpeis har anført at det ikke er rettslig forankring for et nødvendighetskriterium i § 25 – det er kun en forholdsmessighetsvurdering som skal foretas. Til dette bemerker lagmannsretten at det fremgår av Rt-1998-1315 at det kan være handlet i strid med « god forretningsskikk » dersom en næringsdrivende unødvendig (uthevet av lagmannsretten) har lagt seg nær opp til en betegnelse, emballasje eller annet som konkurrenten benytter. Men i tillegg må det foretas en forholdsmessig vurdering av hvilke beskyttelsesverdige interesser partene har.

Nordpeis har videre anført at det gjelder en rettsstridsreservasjon. Lagmannsretten bemerker til dette at spørsmålet om det foreligger rettsstrid, inngår i vurderingen av « god forretningsskikk », hvor både subjektive og objektive momenter vektlegges.

Lagmannsretten vil innledningsvis ta stilling til om Nordpeis Trio 1, 2 og 3 mest sannsynlig er basert på Jøtuls F370-serie, eller om Nordpeis er basert på morselskapet Nibes Contura 500-serie. Jøtul, Trio, og Contura er alle frittstående ovner med modulbasert system og er særpreget med godt innsyn til ildstedet.

Lagmannsretten vil deretter ta stilling til i hvilken utstrekning Jøtuls F370-serie selv er basert på Contura 500, eller om denne ovnen sammen med øvrige ovner i markedet bare har vært en inspirasjonskilde i en for øvrig innovativ og beskyttelsesverdig utviklingsprosess. Spørsmålet er sentralt ved vurderingen av om Jøtuls F370 har vern mot Trioserien etter markedsføringsloven § 25.

Partene har fremlagt flere sakkyndige uttalelser om grunnlaget for utviklingen av ovnene etter en designfaglig synsvinkel med ulike konklusjoner. De partsoppnevnte sakkyndige har til dels hatt ulikt mandat og ulikt utgangspunkt.

Arktitektur- og designhøgskolen i Oslo, Institutt for industridesign (AHO) har etter oppdrag fra Jøtul i rapporter avgitt 23. mars 2009 og 28. april 2011 gitt en designfaglig betenkning om Jøtuls peisovnserie F370 og Nordpeis’ Trio. Betenkningen er avgitt ut fra et industridesignperspektiv hvor formgivningen av produktene er det primære vurderingskriteriet. Rapportene er avgitt av en arbeidsgruppe ledet av instituttleder for Institutt for indutridesign og prorektor ved AHO, Jonathan Romm, som også møtte under ankeforhandlingen som sakkyndig vitne. Rapportene ligger til grunn for Jøtuls anførsler i saken.

En vurderingsgruppe med bl.a. representanter fra Arktitektskolen i Århus, Institut for Design, samt en direktør i DN Aps og fagdommer i design og intellektuel eiendomsrett har etter oppdrag fra Nordpeis blitt bedt om å vurdere forholdet mellom Jøtuls F370-serie og Trioserien. Instituttleder for Arkitektskolen, lektor Jørgen Rasmussen, var medlem av gruppen og møtte som sakkyndig vitne i lagmannsretten.

Gruppen (heretter betegnet Vurderingsgruppen) skulle i sær vurdere om det er faglig grunnlag for å påstå at Trioserien er basert på Jøtuls F370-serie eller om det finnes indikasjoner på at Trioserien er resultatet av en utvikling innenfor markedes rammer og tidens trender.

Nordpeis har videre gitt professor i teoretisk og anvendt estetikk, Cheryl Akner-Koler, ved Konstfack i Stockholm i oppdrag å evaluere AHOs rapport fra mars 2009 og en rapport datert 23. mars 2009 fra Hareide Designmill, som har designet F370. Hareides rapport gir bl.a en oversikt over designprosessen for F370 og en sammenligning mellom F370 og Trio. Akner-Koler avga sin rapport 25. februar 2011. Hun møtte også som sakkyndig vitne under ankeforhandlingen. Rapportene fra Vurderingsgruppen og Akner-Koler ligger til grunn for Norpeis’ anførsler i saken.

AHO har i rapporten 23. mars 2009 på side 6 fremhevet at det innenfor designfaget er tradisjon for at man blir inspirert av hverandre, men at det alltid vil være grader av hvor mye av formidéen man kan hente i et annet produkt og samtidig begrense seg til å bruke betegnelsen « inspirert av » av dette tidligere produktet. Grensedragningen for det akseptable ligger i en sondring mellom det å være « inspirert av » til det å være « basert på » et eksisterende produkt.

Øvrige sakkyndige har ikke hatt bemerkninger til denne tilnærming. Lagmannsretten legger i utgangspunktet også denne sondring til grunn ved sin vurdering av hva som kan sies å være en illojal utnyttelse av andres innsats, og derved opptreden i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.
Spørsmålet om Nordpeis’ Trio 1, 2 og 3 mest sannsynlig er basert på Jøtuls 370-serie eller basert på Nibes ovn Contura.

Lagmannsretten har under ankeforhandlingen gransket bl.a. F370-serien og Trioserien, og det må bemerkes at det er en umiddelbar og slående fysisk likhet mellom produktene for så vidt angår utseende, størrelse, form og proporsjoner.

Både Jøtul F370-serien og Trioserien er vankelformet, dvs. at ovnene har en konveks trekantform. Hareide Designmill har foretatt en teknisk sammenstilling av de aktuelle ovnene, til dels illustrert med skisser. Denne gjennomgåelsen viser at Jøtul F370 og Trioovnene har de samme målene, både når det gjelder bredde, dybde og høyde. På bredden skiller det 3 millimeter, på dybden 8 millimeter, og på høyden 1 centimeter. Ovnene har også omtrent identiske mål på dør, døromramming og glass. Forholdet mellom ovnsdel og underdel er også likt.

Flere detaljer er imidlertid ulikt utformet. Det gjelder lufting i topplokk, luftespalte i ovnens øvre del, farge og utforming av håndtak og ulik farge på brennkammeret. Videre er det forskjell i basene (underdelene).

Sett forfra og bakfra gir F370 og Trio det samme designuttrykk. Ovnene er noe ulike sett fra siden, idet Trio har sideglass som dekker hele sideveggen. Lysåpningen er imidlertid den samme på begge ovnene.

Lagmannsretten legger til grunn at alle de sakkyndige også er enige om at det er stor fysisk likhet mellom ovnene. Uenigheten ligger i spørsmålet om eller i hvilken grad Nordpeis’ Trioserie er basert på F370 eller om den er basert og videreutviklet fra Contura 500-serien. De sakkyndige er også uenige om F370 er basert på en selvstendig innovativ utviklingsprosess, eller om også denne ovnen er basert og videreutviklet fra Contura 500-serien. Sakkyndig vitne under ankeforhandlingen, medlem av Vurderingsgruppen, instituttleder Jørgen Rasmussen, uttalte i denne sammenheng at dersom man tenkte seg Contura borte fra saken, ville Trio ligge for nær F370.

Lagmannsretten legger etter sin egen granskning av ovnene og de sakkyndiges rapporter og supplerende forklaringer under ankeforhandlingen til grunn at Trio visuelt og i sitt designuttrykk fremstår som en etterligning av F370. Også tidsrekkefølgen for lanseringen av ovnene taler for dette. Spørsmålet blir derfor hvilken utviklingsprosess som ligger bak Trioserien, og om denne kan sannsynliggjøre at Trioserien – til tross for en slående likhet med F370 – likevel reelt sett var basert på Conturaovnens konsept og formvariant, tilpasset og inspirert av markedets øvrige trender, herunder F370-ovnen.

Lagmannsretten vil nedenfor foreta en nærmere gjennomgang av det som bevismessig kan legges til grunn ved Nordpeis’ utviklingsprosess. Lagmannsretten finner det imidlertid hensiktsmessig først å redegjøre nærmere for de sakkyndiges grunnlag for sine ulike standpunkter.

AHO konkluderer i rapporten fra 23. mars 2009 på side 4 med at Nordpeis’ Trioserie i stor grad har brukt samme formkonsept og samme formvariant som Jøtul F370-serien. Trioserien vurderes derfor i stor grad å være basert på Jøtul F370-serien. Det er i hovedsak i detaljering og finish at de to produktene skiller seg fra hverandre, men dette vurderes å være av mindre betydning. AHO fremhever følgende forhold som grunnlag for sin konklusjon:
Wankelform som dominant delform brukes i begge ovner.
Identisk formkontur i alle projeksjoner (plan, sidebilde og front).
De proporsjonelle forhold i topplaten, dørglass og mellom brennkammer og fot er svært like.
Plassering av glassflater og innsyn mot brennkammer har store likhetstrekk.
Begge ovner er bygget over samme modulprinsipp, med mulighet for forskjellige varianter av fot rundt brennkammeret.
Valg av farger og materialer i produktene er til dels like.

AHO rapporten avslutter slik:

Betenkningen konkluderer med at Nordpeis Trioserien er i stor grad « basert på » Jøtul F 370 serien og at designprosessen knyttet til utvikling av Nordpeis Trioserien er blitt forenklet. Den har i hovedsak konsentrert seg omkring utvikling av detaljer og finish.
Nordpeis Trio vurderes som en etterligning av Jøtuls F 370 formkonsept og formvariant. Trioserien anses i så stor grad lik F 370-serien at det må sees på som om Norpeis i en urimelig grad har utnyttet Jøtuls innsats og resultater under utviklingen av denne serien.

AHO fastholdt i rapporten 28. april 2011 sine konklusjoner etter gjennomgang av rapporten fra Vurderingsgruppen og professor Akner-Kolers rapport. Gruppen fant det svært lite sannsynlig at to så vidt like produkter som Nordpeis’ Trio og Jøtul F370 kunne oppstå uavhengig av hverandre, selv om dette teoretisk kan være mulig. Det var likeledes svært lite sannsynlig at Nordpeis kunne komme med en så nærliggende formvariant som Jøtul F370 uten å ha forutgående kjennskap til denne, særlig fordi Trioseriens formvariant i så stor grad hadde sammenfallende mål med Jøtul F370.

AHO avviste konklusjonene fra Vurderingsgruppen og professor Akner-Koler om at Trio- serien i hovedsak var en videreutvikling av Contura 500-serien og begrunnet dette med de sammenfallende likheter med Jøtul F370. Likhetene som kan påberopes mellom Contura 500-serien og Trio er av mer generisk art og dermed gyldige for mange ovner på markedet. Likhetene ville dermed ikke være sterke nok til å påberope likheter eller særlige formgivingssammenhenger mellom Contura 500 og Trioserien. Nordpeis’ Trio kunne derfor ikke defineres som den naturlige utviklingen av Contura 500-serien.

Vurderingsgruppen ser annerledes på spørsmålet om Trioserien kan anses som en videreutvikling av Contura 500-serien. Det skrives i rapporten på side 3 at « Det er usannsynlig at Conturas markeds succes ikke har påvirket udviklingen af produkterne fra Jøtul og Nordpeis. », og det sies på side 5 at Trioserien, med grunnlag i Nordpeis’ erfaring i « at afsætte trekantede brændeovn kan Trioserien betragtes som den seneste i en række af ovne af denne art ». Vurderingsgruppen konkluderer slik på side 9:

Det er Vurderingsgruppens skøn, at Jøtuls F370 serie og Norpeis’ Trio serie er to virksomheders selvstændige respons til de samme markedskræfter og efterspørgsler. Begge har en grad af selvstændighet, dog uden at det har kunne afstedkomme nogen form for designbeskyttelse. Dertil har begge ovne været for integreret en del af markedets generelle trend utvikling. Begge har kunnet udvikle sig selvstændigt og begge har kunnet eksistere uden hinandens tilstedeværelse på markedet.
Vi finder ikke tegn på at Nordpeis har haft til hensigt at krænke Jøtuls rettigheter. Det er Vurderingsgruppens opfattelse at der ikke er designfaglige holdepunkter for at Norpeis’ Trio serie er baseret på Jøtuls F370 serie.

Professor Akner-Koler er enig med Vurderingsgruppen. Hun definerer i rapporten på side 12 under pkt. 4.2.1 sin vurdering av Conturaseriens grunnleggende formkonsept. Hun skriver at « The form concept for the Contura 600/500 was based on a new series of freestanding stoves that exposed the fire and that was constructed through a modular system ».
Hun skriver videre under pkt. 4.3.1 vedrørende formkonseptet for Norpeis at « The development of the Trio form concept is based on the Contura form concept. NIBE concern sent the Contura construction drawing and technical spesifications to Nordpeis which shortened the time for product development of the Trio series ». Hun underbygger dette nærmere i sin konklusjon under pkt. 4.3.4 og avslutter med følgende:
The summary of the different details and finish between the Contura and Trio have little relevance for this dispute because details are not considered to carry enough innovative reasoning.

Akner-Koler forklarte seg under ankeforhandlingen og hevdet at F370 og Contura ikke var samme formvariant, men at Jøtul har utviklet en formvariasjon basert på Conturakonseptet, og at Jøtul F370 ikke var innovativ. Akner-Koler opplyste at hun ikke hadde vurdert designprosessene til Trio.

Lagmannsretten bemerker at det ikke er bevismessig dekning for at Nordpeis faktisk har utviklet Trioserien på det grunnlag Vurderingsgruppen og professor Akner-Koler bygget sine konklusjoner på.

Nordpeis engasjerte ingen utenforstående designer til å designe Trioserien. Det var John Kåre Vik, som var ansatt i Nordpeis, som tegnet Trioserien. Han er utdannet murer og har ikke bakgrunn som industridesigner. Han forklarte for lagmannsretten at han etter hvert ble mer og mer engasjert i selve designprosessen av ovner.

Vik forklarte videre at han brukte et dataprogram kalt « Solid works » som arbeidsverktøy ved designet av Trioovnen. Han arbeidet ikke med håndtegninger eller skisser, noe han for øvrig aldri gjør når han designer. Han brukte ca. tre måneder før han fikk ferdig en grunnskisse. Han mente at arbeidet startet opp ved årsskiftet 2006/2007 og gikk frem til høsten 2007 da det ble laget en tremodell. Designarbeidet fortsatte så etter dette.

Lagmannsretten forstår det slik at tegneprogrammet « Solid Works » typisk brukes når grunnformen er satt, dvs. at det først må legges inn en form i dataprogrammet. Lagmannsretten viser her til vitneforklaringene fra representantene fra AHO.

Vik forklarte at Contura var utgangspunktet, men at Nordpeis ville ha en ny form, og at det forholdsvis raskt ble bestemt at det skulle være en trekantform. Han forklarte at han ikke så mer på F370 enn andre modeller i markedet. Han observerte heller ikke likheten med F370 da tremodellen av Trio ble laget. Administrerende direktør Stian Varre ble imidlertid bekymret da han så tremodellen og kontaktet derfor Zacco. Vik forklarte at han ikke fikk instruksjoner fra Varre.

Etter lagmannsrettens syn fremtrer ikke forklaringen til Vik som særlig troverdig på flere punkter, særlig når han uttalte at F370 ikke var sentral for ham. Videre fremgår det av tingrettens dom at Varre i tingretten forklarte at Vik fikk detaljerte instrukser fra ledelsen.

Etter lagmannsretten syn er det mest sannsynlig at Vik har bygget på F370 og søkte å innpasse brennkammeret til Contura.

Lagmannsretten viser også til vitneforklaringen fra Anette Solheim, daglig leder i Dovre AS, om en telefonsamtale hun hadde hatt med Vik, hvor han hadde uttalt at han hadde fått beskjed om å legge seg så nær opptil F370 som mulig. Lagmannsretten oppfatter hennes forklaring som troverdig. Etter det opplyste forklarte hun det samme for tingretten. Hennes vitneprov stemmer med det syn lagmannsretten har om at Vik har bygget på F370.

Lagmannsretten bemerker i forhold til konklusjonene fra Vurderingsgruppen og professor Akner-Koler at det teoretisk sett ikke er noe i veien for at en innovativ designer ville ha vært i stand til å utvikle Trioserien basert på Conturaserien, supplert med idéer fra den myke trekantformen likt med Jydepejsen/Softline og øvrige trender i markedet. Lagmannsretten må imidlertid vurdere sannsynligheten for at dette var tilfelle.

AHO har i sine rapporter, som ble presisert nærmere under ankeforhandlingen, påvist hvor lite sannsynlig det er at to så vidt like produkter som Trio og F370 skal oppstå uavhengig av hverandre. Opplysningene om Nordpeis’ utviklingsprosess underbygger etter lagmannsrettens vurdering AHOs konklusjoner om at Nordpeis i all hovedsak har basert seg på F370.

Lagmannsretten er på denne bakgrunn ikke i tvil om at AHOs sakkyndige uttalelse må legges til grunn. Nordpeis har etter rettens skjønn ved utviklingen av Trioserien åpenbart ikke basert seg på Contura 500. Sakens kjerne er at det gjennom Jøtuls suksess med F 370 ble skapt et marked for høyreiste trekantovner med godt innsyn til flammebildet. Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at dette skapte Norpeis’ interesse for utvikling av en ny ovn raskest mulig og til minst mulig kostnader, basert på Jøtul F370’s form og designuttrykk.
Spørsmålet er så hvilken betydning Nordpeis’ anførsler om at Jøtul ved utviklingen av F370 selv har basert seg på Conturaserien bør tillegges.

Professor Akner-Koler vurderte i rapporten på side 15 under pkt. 4.4 formkonseptet for Jøtul F370 sammenlignet med Contura. Hun konstaterte at F370 har alle ti særpreg som også er del av Conturas formkonsept, og at det ikke var noen forskjeller i formkonseptet mellom ovnene. Etter hennes oppfatning var det en forskjell i formvariasjonen ved at Jøtul for F370 reintroduserte den myke trekant formen (the soft triangle) likt med Jydepejsen/Softline. Andre forskjeller la hun ikke vekt på. Det var forskjeller i detaljering og finish, men disse hadde, som nevnt foran i forholdet mellom Contura og Trio, liten relevans for tvisten. Detaljene ble ikke ansett å være tilstrekkelig innovative, jf. punkt 4.4.4 siste avsnitt.

Akner-Koler konkluderte med at alle tre ovner (Contura, F370 og Trio) fulgte det samme formkonsept, og at konseptet var introdusert av Nibe/Contura og tatt opp igjen (adopted) for F370 og Trio. At Conturas runde sylinderform var endret til en triangulær prismeform, ble ikke tillagt betydning ved vurdering av formvariasjonen.

Vurderingsgruppen har i sin rapport på side 7 under pkt. 7 fremhevet at alle trekk på Jøtuls F370 også finnes på det eksisterende marked og spesifikt på Conturamodellene. Unntakelsen er den trekantede formen, men denne er ikke en ny oppfinnelse på ovnsmarkedet og ble ifølge gruppen markedsført av Nordpeis tidligere som Eden og Softline modellen. Vurderingsgruppen fant ikke evidente særpreg ved Jøtul F370. Vurderingsgruppen avsluttet slik på side 6 under pkt. 5:

Serien (Jøtul) har utvivlsom en væsentlig appel på markedet på grund af Jøtuls brand, de omfattende muligheder og individuel tilpasning og den elegante og fine detaljering af seriens støbejernskonstruktion. Den internasjonale designpris, som serien har modtaget understreget den høje kvalitet frem for serien individualitet.
Især hvad angår seriens støbejernskonstruktion er Vurderingsgruppe ikke i tvivl om at ovnen er resultat af en selvstændig udviklingsproces – men det resulterende produkt følger markedets foretrukne og kendte løsninger. F370 serien er selvstændige produkter uden at være banebrydende.

Vurderingsgruppen uttaler på side 7 under pkt 6 siste avsnitt at av de to produkter F370 og Trio er det Trio som fremviser en større grad av selvstendighet i forhold til markedet enn Jøtuls serie.

AHO deler ikke vurderingene fra Vurderingsgruppen og professor Akner-Koler. AHO peker i rapporten 28. april 2011 under pkt. 3.3 på at Nibe Contura 500-serien og
Jøtul F370-serien var dels basert på samme formkonsept, men at F370 var et selvstendig designarbeid uavhengig av Contura. Det vises til vurderingen på side 6 tredje avsnitt:

Vi vurderer at Jøtul F 370 og Nibe Contura 500-serien til dels har samme formkonsept fordi de har lik sammensetning av delformene, men ulik bakgrunnsidé og motivasjon for den dominante delformen. De skiller seg markant ad ved at den dominante delformen er forskjellig. Som videovedlegget viser er Contura 500-serien basert på en sylinder, mens Jøtul F 370 er « wankelformet »—

Jøtul F 370 har en triangulær delform hvor baksiden kan sees som estetisk betinget. Helhetsinntrykket Contura 500-serien gir er at den er satt og har et tyngre formuttrykk, mens Jøtul F 370 er høyreist og har et lettere formuttrykk. Jøtul F 370 har en mer sofistikert komposisjon enn Contura 500-serien siden sistnevnte oppleves som mer velkjent geometrisk form og derfor er mer tradisjonell i sitt utrykk.
Vi vurderer dermed Jøtul F 370 til ikke være en videreutvikling av Nibe Contura 500-serien.

Lagmannsretten bemerker at AHOs vurderinger er sammenfallende med forklaringen Hareide ga under ankeforhandlingen om utviklingsprosessen. Lagmannsretten finner grunn til å gå nærmere inn på denne utviklingsprosessen for å få avklart hvorvidt eller i hvilken grad det i prosessen er elementer som underbygger at Contura var et sentralt grunnlag ved utviklingen.

Jøtul engasjerte Hareide Designmill, som var et anerkjent designbyrå, for å utvikle bl.a Jøtul F370. Hareide Designmill la ned mye arbeid i designprosessen, og prosessen varte fra 2004 til 2006. Det er fremlagt en rekke skisser fra arbeidet, møtereferater mv. Lagmannsretten legger ikke vekt på at det manglet skisser i en periode. Jøtul ønsket en nylansering i 2005, og det ble derfor besluttet å få ferdig F270 først, som teknisk sett var enklere å utvikle. Arbeidet med å designe F370-serien fortsatte i løpet av våren og sommeren 2005.

Lagmannsretten legger videre til grunn at Jøtul hadde som mål å komme bort fra runde og tønneformede ovner. Contura hadde nettopp en slik tønneform, som designeren ville skape avstand fra. Etter lagmannsrettens syn kan ikke setningen i Jøtuls spesifikasjon om at designeren bør se på vindusglassene til Contura, anses som en instruks til designer om å lage vinduene like, men kun som en inspirasjon for designer.

Lagmannsretten finner heller ikke at Jydepejsens Softline har vært sentral i Jøtuls utviklingsarbeid. Ovnen var ikke noen salgssuksess. Avtalen mellom Nordpeis og Jydepejsen ble sagt opp 14. februar 2006, og det fremgår at oppsigelsen var begrunnet med « manglende omsætning over en lengre periode ». Lagmannsretten finner at dette forhold må ha svekket Jøtuls interesse for Jydepejsen som basis for utvikling av en ny ovn, og det er ikke noe i bevisførselen som tilsier at denne ovnen eller dens formkonsept har fått betydning i utviklingsprosessen. At Jøtul var kjent med trekantformen og de muligheter som forelå i variasjoner, er en annen sak.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten for øvrig til grunn at det ikke var noe marked for trekantformer på det tidspunkt Jøtul F370 ble utviklet. Fireplaces’ Eden, som Nordpeis har vist til, kom først på markedet i Norge i slutten av 2007/ begynnelsen av 2008.

Lagmannsretten viser også til sakkyndig vitne, industridesigner Karsten Ravn, som mente at F370 har et helt klart selvstendig særpreg. Han uttalte at dersom man tenker Trio borte, finnes det ikke noe lignende produkt.

Videre legger lagmannsretten vekt på vurderingen til Næringslivets konkurranseutvalg (NKU) ut fra den erfaring rådet har. NKU foretok en grundig vurdering. Det er ikke riktig, som anført av Nordpeis, at behandlingen for NKU ikke var basert på bevisumiddelbarhet. Lagmannsretten legger til grunn at NKU hadde ovnene tilgjengelig, også Contura. Utvalget skriver bl.a. følgende på side 8:

På tross av likheter i konsept og oppbygging skiller F370 seg likevel tydelig fra andre preisovner som er dokumentert for Næringslivets Konkurranseutvalg. Linjene og proprosjonene har gitt F370 et særpreget uttrykk i forhold til Contura og andre peisovner, og er resultat av en selvstendig innsats fra designerens side. —

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at F370 er skapt gjennom en selvstendig designprosess. AHO gir i sin rapport øverst på side 6 et godt uttrykk for hvordan prosessen sannsynligvis har vært, og det siteres:

Siden Nibe Contura 500-serien allerede var på markedet og hadde fått oppmerksomhet rundt sitt design synes det sannsynlig at Hareide Designmills designprosess for Jøtul var inspirert av blant annet denne ovnen. Likevel fremstår Jøtul F 370 så annerledes at vi har vurdert at Jøtul F 370 er skapt gjennom en selvstendig designprosess hvor Contura 500-serien ikke kan sies å ha noe større innvirkning enn å være til inspirasjon.

Lagmannsretten finner grunn til å tillegge at det er lite sannsynlig at Hareide ved sin utvikling av F370 kunne få særlig inspirasjon fra Contura for de særpreg ved F370 som var avgjørende for denne ovnens umiddelbare kommersielle suksess i markedet. Tilsvarende gjaldt Nordpeis, og det var dette som førte til at Nordpeis baserte seg på F370 ved utviklingen av Trioserien.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten videre til grunn at det var mulig for Nordpeis å lage variasjoner i forhold til F370. Eksemplene fra AHO viser at det var mulig å lage variasjoner innenfor en trekantform. Det var ikke nødvendig å legge seg så tett opptil Jøtul F370 i design. Det tilbudet av ovner som var på markedet, og som lagmannsretten har fått fremlagt bilder og skisser av, bekrefter variasjonsmulighetene. Det kunne således ikke være nødvendig å lage en trekantform. Man kunne laget en rund form, eventuelt en dråpeform eller firkantet form. Lagmannsretten kan i likhet med tingretten ikke se at det er sannsynliggjort at størrelse og form på Trioovnen er funksjonelt begrunnet, herunder at brennkammerteknologien legger bestemte føringer for størrelsen på ovnene.

Nordpeis har anført at det i aktsomhetsvurderingen og i spørsmålet om det foreligger urimelig utnyttelse må legges vekt på Zaccos’ uttalelse i brev av 7. januar 2008 til Nordpeis hvor det heter:

Vår foreløpige vurdering uten at noe søk er foretatt, er som kjent at utseendedesignen til Nordpeis « Nova » må anses som inngrepsmessig uproblematisk i forhold til nevnte 370-serie da disse er utseendemessig så vidt forskjellige.

Lagmannsretten legger til grunn at bakgrunnen for vurderingen fra Zacco var at da Vik etter sin tegneprosess hadde laget en tremodell (treplugg), ble administrerende direktør Stian Varre i Nordpeis bekymret fordi den lignet meget på Jøtul F370. Lagmannsretten viser her til Varres forklaring som støttes av Viks forklaring, se om dette foran.

Etter lagmannsrettens syn fremtrer ikke vurderingen fra Zacco som særlig grundig. Zacco har heller ikke vurdert forholdet til markedsføringsloven § 25. Nordpeis hadde for øvrig – sett i sammenheng med sin intensjon om å skape en ovn så nær opp til F370 som mulig – selv skapt en risiko for at handlemåten på en urimelig måte skadet Jøtuls interesser. Lagmannsretten finner under de her foreliggende omstendigheter ikke at den eventuelle rettsvillfarelse som ble skapt gjennom uttalelsen fra Zacco, kan være tilstrekkelig unnskyldningsgrunn for Norpeis’ opptreden overfor Jøtul.

Lagmannsretten finner etter dette at Nordpeis ved utviklingen av Trioserien har foretatt en bevisst og nærgående etterligning av Jøtuls F370-serie, og at det heller ikke er gjort tilstrekkelig for å overholde variasjonsplikten.

Det er dermed i utgangspunktet rom for å anvende markedsføringsloven § 25. Det er blir da spørsmål om Jøtuls design av F370-serien nyter vern etter markedsføringsloven § 25.

Etter denne bestemmelsen må Nordpeis på en illojal måte ha utnyttet Jøtuls innsats og resultat. Dette avhenger av en helhetsvurdering hvor både subjektive og objektive momenter skal tillegges vekt.

Nordpeis har anført at designet er for lite distinkt og for enkelt i form til å ha vern. En trekantform er en generisk form, som er allemannseie.

Lagmannsretten bemerker at også et produkt som er enkelt i formen, må ha vern mot etterligning.

Etter lagmannsrettens syn representerte også Jøtuls F370 noe nytt og annerledes i forhold til de ovnene som var på markedet. Det vises til det foran siterte fra rapporten fra Arkitektur- og designhøgskolen. Det fremgår av denne vurdering at det ikke bare er vankelformen som gjør den ny, men at det er vankelformen i den gitte komposisjonen. Videre vises til det sakkkyndige vitnet Ravns konklusjon. Responsen i markedet var også stor. Jøtul F370 var en stor salgssuksess. Videre vant den flere designpriser. Som foran beskrevet, var det også en omfattende designprosess som ledet frem til produktet.

Lagmannsretten peker på at det går en grense mellom å bli inspirert av et annet produkt, og det å basere seg på det samme produktet. Det førstnevnte er tillatt, men ikke det sistnevnte, jf. rapporten fra Arkitektur- og designhøgkolen. Etter lagmannsrettens syn har Nordpeis, som fremhevet foran, basert seg på Jøtul F370. Lagmannsretten ser det slik at Nordpeis sparte tid og penger ved å bygge på det arbeid Jøtul hadde nedlagt. Det var kjent for Nordpeis at Jøtul F370 var en salgssuksess, og det var åpenbart et sentralt motiv for selskapet å skape et produkt med tilsvarende designuttrykk for å få del i den kommersielle suksessen med minst mulig økonomisk risiko. Videre har lagmannsretten lagt til grunn at det var variasjonsmuligheter, slik at det ikke var nødvendig for Nordpeis å legge seg så tett opp til F370.

Det var Jøtul som tok den økonomiske risikoen ved å lansere F370-serien. Slik lagmannsretten ser det, innebærer også det forhold at Trio er kommet på markedet, en hindring for Jøtul i en videreutvikling av designet i F370-serien som en særegen ovndesign.

Jøtul har som nevnt, lagt ned en betydelig innsats i utviklingen av designet og oppnådd sterke økonomiske resultater. Lagmannsretten er ikke i tvil om at Jøtul har prestert en beskyttelsesverdig innsats som Nordpeis illojalt har utnyttet til egen økonomisk fordel. Nordpeis har dermed overtrådt markedsføringsloven § 25.

§ 25 er en forbudsbestemmelse, som innebærer at opptreden i strid med bestemmelsen må opphøre. Lagmannsretten legger til grunn at Jøtul ønsket å skape en enhet med sin F370-serie. Derfor rammes alle Trios modeller 1, 2 og 3 av forbudet.

Det er etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere forholdet til markedsføringsloven § 30.

Lagmannsretten behandler så spørsmålet om Nordpeis er erstatningsansvarlig og hvor stort et eventuelt erstatningsbeløp er.

Jøtul har krevd erstatning basert på tapt omsetning. Lagmannsretten legger til grunn at det er dette som erstatningen i tilfelle skal basere seg på og ikke fraleggelse av eventuell berikelse for Nordpeis.

Det er på det rene at den gjennomsnittlige markedsandelen for Jøtul F370 av totalmarkedet for frittstående ovner har gått ned i den perioden Trioovnene har vært på markedet, slik at Jøtul i utgangspunktet har lidt et økonomisk tap. De fremlagte statistikkene viser en gjennomsnittlig nedgang på 2,3 prosent til og med fjerde kvartal 2010.

Spørsmålet er om det foreligger ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og hvor stort tapet er. Spørsmålet om årsaksammenheng og tapets størrelse henger nøye sammen.

Etter lagmannsrettens syn har Nordpeis i det minste handlet grovt uaktsomt. Handlingen ligger nær opp mot forsett. Nordpeis har anført at man har vært i unnskyldelig rettsvillfarelse på grunn av Zaccos vurdering og tingrettens avgjørelse i saken om midlertidig forføyning. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Nordpeis må selv – etter det saksforhold lagmannsretten har lagt til grunn – bære ansvaret for et dårlig råd og for at den midlertidige avgjørelsen kan være feil. Det foreligger således ansvarsgrunnlag.

Utgangspunktet for vurderingen av om det er årsakssammenheng mellom Nordpeis’ handlemåte og Jøtuls tap, er hva som hadde skjedd dersom Trioovnene var borte fra markedet: Hva ville kundene da valgt?

I utgangspunktet er det skadelidte som har bevisbyrden for at det foreligger årsakssammenheng og tapets størrelse. Dersom skadevolderen hevder at skaden ville inntrådt på et senere tidspunkt eller har anført forhold som vil redusere erstatningens omfang, er det imidlertid lagt til grunn at bevisbyrden snus, slik at skadevolderen har bevisbyrden for det hypotetiske årsaksforløp som han påberoper seg til sin fordel, jf. bl.a. Rt-1997-833.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at prevensjonssynspunktet er et viktig hensyn på immaterialrettens område.

Jøtul har anført at forholdstallet mellom antall solgte Trioovner og redusert salg av
Jøtul F370 er tilnærmet lik 1:1. Det er anført at ovnene er tilnærmet like i alle henseender, og har ligget på prismessig samme nivå.

Lagmannsretten er ikke enig i dette utgangspunktet. Selv om ovnene er like, er de ikke 100 prosent substitutter. Bl. a. er teknologien forskjellig. Erstatningen kan heller ikke utmåles matematisk eller helt nøyaktig. Den beregning av erstatningen som Jøtul har foretatt på kr 9 625 382, jf. nærmere anførslene på side 8 og 9, må etter dette reduseres. Lagmannsretten er imidlertid enig med Jøtul i at siden utgangspunktet for beregningen er markedsandelen av totalmarkedet, er svingninger i totalmarkedet og sesongvariasjon eliminert.

Slik lagmannsretten ser det, må erstatningens størrelse baseres på et skjønn hvor flere elementer inngår.

Ulike momenter kan tenkes å ha betydning ved kundens valg av ovner. Lagmannsretten viser her til rapport fra førsteamanuensis Bendik Meling Samuelsen, utarbeidet på oppdrag fra Nordpeis. Samuelsen hevder bl.a. at det ikke bare er fysisk design som er avgjørende ved kjøp og valg av ovn. Lagmannsretten er enig i dette, men mener at det etter bevisførselen må legges til grunn at design er blitt mer fremtredende nå enn tidligere, hvor det var funksjonen som var avgjørende. En ovn er n

Vi bistår klienter over hele landet.

Vi bistår deg i rettighetssaker

Vår rettighetsavdeling kan bistå deg og din virksomhet innen det meste som er tilknyttet immaterielle verdier. Har du en problemstillinger innen for eksempel kontrakter, varemerke, design, foretaksnavn, markedsføringsloven eller GDPR - ta kontakt med oss!

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

•   Vi er landsdekkende
•   Det er uforpliktende å ta kontakt med oss
•   Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
•   Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand? Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.

Kontakt våre advokater

Fyll ut skjemaet eller ring 22 93 38 50

• Vi er landsdekkende
• Det er uforpliktende å ta kontakt med oss
• Din henvendelse vil bli behandlet konfidensielt
• Det løper ingen kostnader før vi har en avtale om det

Usikker på om du trenger bistand?
Kontakt oss likevel, så skal vi se om vi kan hjelpe deg med din sak.